José María Lujambio, Socio y Director de Energía en el despacho jurídico Cacheaux, Cavazos & Newton.
El decreto de reformas constitucionales publicado a finales de 2013 instruyó al Congreso dar a la Secretaría de Energía (“SENER”) la atribución de establecer los términos de estricta separación legal requeridos para fomentar el acceso abierto y la operación eficiente del sector eléctrico, y vigilar su cumplimiento. A partir de entonces se sentaron las bases para la desintegración de las actividades de la cadena de valor del sector, componente fundamental para que exista competencia efectiva.
Así, la Ley de la Industria Eléctrica (“LIE”) de 2014 determinó que las actividades de generación, transmisión, distribución, comercialización y proveeduría de insumos primarios, se deben realizar de manera independiente entre sí, bajo una estricta separación legal. Incluso, cuando ésta se estime insuficiente para cumplir los objetivos constitucionales, la SENER podría ordenar la desincorporación de bienes y derechos.
En atención a los principios apuntados, el artículo cuarto transitorio de la LIE indicó que la Comisión Federal de Electricidad (“CFE”) se habría de dividir en diferentes empresas del Estado conforme a las siguientes reglas:
- Separación vertical legal entre generación, transmisión, distribución y comercialización.
- Separación horizontal legal en generación, en un número de unidades tal que fomente la operación eficiente del sector y sujeto a criterios de competencia y libre concurrencia.
- Separación horizontal contable, operativa, funcional o hasta legal en distribución, de forma regional.
Después de intensas discusiones en el ámbito del gobierno federal, finalmente en enero de 2016 la SENER publicó en el Diario Oficial de la Federación (“DOF”) los Términos para la estricta separación legal de la CFE. En implementación de dicho instrumento, la administración anterior creó seis subsidiarias de generación con centrales eléctricas asignadas sin criterio geográfico ni tecnológico específico; una subsidiaria de transmisión para activos con voltaje igual o mayor a 69 kV; una subsidiaria de distribución con dieciséis divisiones regionales; una subsidiaria de suministro básico; una filial de suministro calificado; una filial como “generador de intermediación” para la gestión de contratos legados, y dos filiales de comercialización de combustibles (CFEnergia en México y CFEi en el extranjero).
A lo largo de 2016, las diversas empresas empezaron a operar separadamente, con su propio personal, al menos en el papel. Para enero de 2017 ya debían contar con sistemas e instalaciones independientes, y el proceso de desintegración debió concluir en diciembre de ese año. Sin duda fue un proceso muy complicado y doloroso para un monopolio estatal con ocho décadas de existencia.
Pues bien, sin haberse erigido verdaderas “murallas chinas”, las fuertes resistencias al interior de la CFE recibieron como bocanada de oxígeno la llegada de Andrés Manuel López Obrador a la Presidencia de la República. Con él vuelve al poder una ideología favorable a los monopolios del Estado. A tres meses de iniciada su administración, la SENER ya decidió emprender cierta marcha atrás y modificar los términos de separación de la CFE. El anteproyecto respectivo fue sometido a una brevísima consulta pública el pasado 13 de marzo, para ser publicado en el DOF solo doce días después.
Aunque las restricciones impuestas por las normas superiores impiden una reintegración total, se observan cambios preocupantes:
- De ordenarse al menos cuatro subsidiarias o filiales para generación, ahora se dice simplemente que existirán una o varias empresas que realicen esa actividad. Se espera que esta regla abierta se implemente con la creación de una sola subsidiaria. Aunque la separación horizontal parecía una quimera, al menos era un intento por crear competencia.
- En transmisión y distribución se borra la posibilidad de asociaciones o contratos con particulares para el financiamiento, instalación, ampliación, mantenimiento, gestión y operación de infraestructura, para ahora establecerse que dichos servicios se prestarán conforme al artículo 27 constitucional. Esto parece intrascendente pues la posibilidad mencionada se prevé desde la propia Constitución y la LIE. Sin embargo, se envía un mensaje más de desdén a la participación estrecha del sector privado en estas actividades.
- Las diferentes empresas podrán coordinarse si el objetivo es la reducción de costos operativos y precios para el usuario final. ¿Podrían entonces coludirse abiertamente para excluir competidores? La Comisión Federal de Competencia Económica debería tener la última palabra.
- Se podrán compartir empleados cuando en comercialización (suministro) y distribución se puedan reducir costos y aprovechar economías de escala. Esto podría arruinar la división de funciones de conexión a la red y suministro eléctrico, con el posible condicionamiento de servicios en perjuicio de suministradores calificados.
Ahora la CFE tiene sesenta días naturales para presentar a la SENER una propuesta de reasignación de activos y contratos de generación. Si la CFE propone reintegrar las empresas de generación en una sola, no parece ser la vía para la operación eficiente del sector, en competencia y libre concurrencia, como lo ordena la LIE. El nuevo gobierno estaría dispuesto a jugar en el mercado eléctrico bajo el marco jurídico general de la reforma de 2013-14, pero a través de una CFE muy fortalecida. Esperamos que lo que resulte de esto pueda considerarse un verdadero mercado.
