Ciudad de México (Iliana Chávez / Energía Hoy).- Ante las medidas instrumentadas por la presente administración como parte de la nueva política energética, no se descarta la posibilidad de una ola de arbitrajes de inversión, sobre todo si se llega a concretar una nueva Reforma Energética, lo que sería un argumento a favor de los privados, advirtieron abogados de la Barra Mexicana de Abogados. Sin embargo, consideraron que primero hay que esperar para ver cómo reaccionan los tribunales mexicanos.
En el webinar organizado por la Barra Mexicana Colegio de Abogados, “Controversias sobre energías renovables”, Adrián Magallanes, partner en la firma Von Wobeser y Sierra, comentó que si los, probablemente cientos, de amparos que se han interpuesto contra las medidas que sucesivamente ha tomado la administración, “no resultan favorables a los quejosos, posiblemente se vea una escalación de las disputas a arbitrajes de inversión.”
Sobre todo “en la medida en la que muchos inversionistas en el sector son extranjeros y tienen derechos conforme a los tratados internacionales…sería un escenario todavía muy lejano y tendrían que pasar todavía muchas cosas, ver un escenario similar a lo que sucedió en España en cuanto a estas olas de arbitraje de inversión.”
El experto en arbitrajes y solución de controversias refirió que, hasta el momento todos los esfuerzos han sido a nivel administrativo y regulatorio, ni siquiera legislativo y en esa medida es donde la defensa en tribunales locales tiene más fuerza y al mismo tiempo, quizá, es una estrategia (del gobierno) para evitar reclamaciones internacionales donde esta característica esencial del marco regulatorio podría justificarse más fácil con un cambio constitucional.
Refirió que en México hay mucha inversión de empresas españolas que han aprendido la lección con lo que sucedió en su país de origen con las renovables, son “inversionistas sumamente sofisticados en los temas de arbitraje de inversión, que van a aprovechar el plazo genérico de tres años que se establece en los Acuerdo de Protección y Promoción Recíproca de Inversiones (APPRIs), para ver cómo van reaccionando las cosas y al mismo tiempo darle una oportunidad al Poder Judicial para ver cómo reaccionan estos actos administrativos.”
Sostuvo que, al día de hoy, se habla mucho de la independencia del Poder Judicial, se ha demostrado con creces que cualquier cuestionamiento al respecto es indebido, y en esa medida “hablar de arbitrajes de inversión en México aún es prematuro, primero hay que ver cómo reaccionan los tribunales, pero definitivamente hay un reloj en mano que inició el cronómetro en 2019 cuando se establece la primera medida de afectación relativa a los CEL’s” y de ahí el plazo es de tres años.
Por su parte, Bernardo Cremades, socio fundador del despacho Cremades y Asociados, expuso un panorama de lo que sucedió en España, algo similar al que ocurre ahora en México, donde la mayoría de las empresas ganaron los laudos por este concepto, y donde el valor agregado de los reclamos contra el gobierno español fue de hasta 8,000 millones de euros.
Señaló que, en México, la emisión de medidas continúa, por lo que es importante no adelantarse y ser el primero en impugnarlas, “es necesario que el régimen quede totalmente desmantelado, que las premisas sean distintas, a fin de tener mayores argumentos de defensa.”
Destacó que, a diferencia de España, en México podría ser viable el argumento de la expropiación, porque algunas centrales no van a poder, ni siquiera, tener conexión a la red, por tanto ahí sí se priva completamente de todo su valor.
En España se desmanteló el régimen de las renovables por un tema de déficit tarifario, es decir, económico, para dejar de pagar las subvenciones (gobierno a empresas) cada año que se iban acumulando; mientras en México es un tema político para reforzar y proteger a la Empresas Productivas del Estado (EPE’s).
Es importante ver hasta dónde llegan las medidas y una vez que se tenga el marco regulatorio nuevo, compararlo con el original para ver si las características esenciales han sido desvirtuadas o no, si es el caso se podrá ir por reclamaciones de inversiones o valorar otras opciones como la expropiación, directa o indirecta, porque en México hay centrales que no van a poder operar porque se les impide el acceso al sistema y eso podría ser una expropiación indirecta, explicó.
Por otro lado, Adrián Magallanes, comentó que en “México estamos viendo medidas de diversa índole, por lo que es difícil puntualizar específicamente las violaciones. Por otro lado, hay una política pública de visión de país, que va de la mano con una política de hidrocarburos por el uso del combustóleo en la generación eléctrica.”
Dijo que, en el caso del recién difundido memorándum emitido por el presidente, no hablan de un acto administrativo oficial, no es un acto administrativo impugnable, por lo que vale la pena esperar para ver en qué se traduce, hasta el momento solo es una nueva visión de país en el sector energético.
Destacó que incluso en dicho documento se hace la recomendación que todos los cambios que se hagan, sean respetando el Estado de Derecho; y el hecho de que se anuncie la reforma constitucional, puede ser reflejo de lo que se está dando en tribunales, donde se considere que un cambio profundo debe partir de la modificación constitucional.
De concretarse la reforma, “sería más sencillo para los inversionistas argumentar que hubo cambio en las características esenciales del marco regulatorio, al modificarse la norma fundante, y esta es la manera en que los tribunales españoles han sostenido que se viola el trato justo y equitativo, un criterio persuasivo.”
Bernardo Cremades insistió en que los tratados de México prevén un lapso de tres años, por lo que aún hay tiempo para tomar acciones legales, pero sin duda “sería un error adelantarse y ser el primero en meter los arbitrajes cuando todavía no están todas las medidas implementadas”, pero de manera preventiva, cuando vayan a cumplirse los tres años desde la primera medida, podría irse a arbitraje internacional y tal como lo hicieron algunos inversionistas en España que fueron incluyendo sobre la marcha en el contexto de los arbitrajes.
