Daniel Sánchez
Socio del Grupo de Práctica de Energía, Minería e Infraestructura
Baker McKenzie México
Ciudad de México (Redacción / Energía Hoy).- El pasado viernes, 15 de mayo de 2020, la Secretaría de Energía (SENER) publicó en la versión vespertina del Diario Oficial de la Federación el Acuerdo que emite la Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico Nacional (la “Política”). Esta Política no sólo retoma los criterios y acciones restrictivas del Acuerdo del CENACE, sino que además busca impactar en diversos grados: (i) a todos los generadores participantes del mercado (no sólo a los generadores limpios e intermitentes nuevos), y (ii) a todos los centros de carga que, por sus procesos, pudieran causar fluctuaciones o desbalances respecto a la calidad de la energía.
La Política extralimita facultades de la SENER para asignar funciones a entidades gubernamentales y regula a los integrantes de la industria eléctrica, que por ley no le corresponde. Asimismo, impone barreras adicionales de acceso al mercado a nuevos participantes y se desincentiva el desarrollo de nuevos proyectos productivos, favoreciendo aún más a las empresas productivas del estado (e.g. Comisión Federal de Electricidad (la CFE)), para tener mayor penetración y participación en el mercado, en perjuicio de los demás participantes privados y por ende del interés social y el orden público. A diferencia del Acuerdo, esta Política adoptada por SENER se volvió permanente y obligatoria desde este 16 de mayo.
En razón de las ilegalidades que se han identificado al proceso de publicación, así como el evidente exceso en el uso de facultades con que cuenta SENER, podrían ejercerse en contra de la Política una variedad de acciones legales.
Dichas acciones podrían ir desde el amparo indirecto – donde podría solicitarse la suspensión de la Política; acciones vía competencia económica ante la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) (e.g. una solicitud para el inicio de una investigación por prácticas monopólicas relativas o coadyuvar en una investigación que la COFECE pudiera iniciar de oficio a fin de determinar la existencia de barreras a la competencia y libre concurrencia o insumos esenciales), y hasta invocar la protección de inversiones bajo tratados internacionales y acuerdos bilaterales de los que México es parte con un arbitraje internacional vs el Estado Mexicano (e.g. un arbitraje de inversión ante el CIADI).
La inversión de los proyectos principalmente afectados por la Política, son en su gran mayoría extranjera. Dicha inversión extranjera en su gran mayoría proviene de países con los que México tiene un tratado y/o convenio bilateral comercial y de protección de inversiones (e.g. TLCAN/TMEC, TLCUE, entre otros). El arbitraje de inversión proporciona un foro especializado y neutral en el que presentar disputas contra un Estado por sus actos soberanos, y puede reclamarse indemnización por daños y perjuicios causados por la violación.
Con respecto al Acuerdo del CENACE, al menos una docena de amparos ya fueron presentados en cortes federales con la finalidad de evitar y/o mitigar sus efectos. Es razonable pensar que, con la Política, dado su más amplio alcance, el número de ilegalidades que se observan para su publicación y entrada en vigor, y que en el plano internacional no sólo impacta inversiones, sino que haría inviable el cumplimiento del Estado Mexicano a lo pactado en el Convenio de París, un sinnúmero de acciones se iniciarán desde distintos frentes para contrarrestar sus efectos.
Esta Política es, en definitiva, una “vuelta-en-U” a los principios de la Reforma Energética, la liberalización de la industria eléctrica, y a la creación de un mercado eléctrico cuyo fin último es el beneficio de los usuarios – no devolver el poder de mercado al Estado.
