Regulaciones kafkianas

El término “kafkiano” nace de la emblemática obra de Franz Kafka, El Proceso

Roberto Martínez Espinosa
Socio fundador de Alcius Advisory Group

Josef K. es detenido un buen día sin haber hecho algo indebido. A partir de ese momento se ve sometido al poder de un aparato burocrático que ni justifica sus actos, ni da a conocer su índole y alcances. K se ve inmerso en un mar de incertidumbre desesperantemente lento y absurdo en el que no se entera nunca de qué se le acusa, ni de las reglas por las cuales se rige el juicio, o bien, los medios de defensa con los que cuenta. Esta es la línea argumental de El Proceso, la emblemática obra de Franz Kafka de la que ha derivado el término “kafkiano” para designar situaciones o exigencias particularmente irracionales.

Evitar ser kafkiano

Una elemental aspiración del derecho es no ser kafkiano. Las reglas, principios y prácticas que lo constituyen tienen una pretensión de racionalidad y de coherencia, especialmente cuando se trata de la actuación de los poderes públicos en su relación con los derechos de aquellos a quienes gobiernan y regulan.

Los particulares ejercen derechos y desarrollan actividades permitidas, pero sujetas a decisiones normativas y medidas de supervisión administrativa más o menos intensas, pero los sujetos regulados tienen la expectativa legítima de que la actividad regulatoria del Estado no sea arbitraria.

La regulación tiene fundamentalmente dos componentes. Por una parte, una actividad normativa que ejercen sucesivamente los poderes Legislativo y Ejecutivo. Por la otra, un poder de desarrollo y supervisión del cumplimiento de las reglas ejercido por entidades administrativas o reguladores autónomos. En ambos casos está sujeta a ciertos principios y reglas de derecho, que la limitan para impedir su ejercicio arbitrario y la vulneración de derechos.

Así como podemos entender el debido proceso a través de un ejemplo literario contrastante, como el de El Proceso, podemos apreciar los principios más elementales que rigen la actividad regulatoria a través de un caso paradigmático en el que se les ignora ostensiblemente. Veamos el siguiente.

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Ley de hidrocarburos y otras regulaciones

La Ley de Hidrocarburos regula las actividades de tratamiento y refinación de petróleo, procesamiento de gas natural, exportación e importación de hidrocarburos y petrolíferos, así como transporte, almacenamiento, distribución, compresión, licuefacción, descompresión, regasificación, comercialización y expendio al público de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos. Para realizar cualquiera de esas actividades se requiere un permiso expedido por la Secretaría de Energía (Sener) o por la Comisión Reguladora de Energía (CRE), según el caso.

Una reciente reforma a la Ley de Hidrocarburos, actualmente suspendida, sujeta todas las actividades mencionadas a la participación en la de almacenamiento, en la medida en que lo exija la Sener. Además, la reforma prevé la revocación de los permisos previamente otorgados que no cumplan con la capacidad de almacenamiento exigida. En otras palabras, los permisos quedan, de un día para otro, sujetos a la condición de realizar una actividad económica diversa; sin parámetros legales que doten de mínima certidumbre a la aplicación de la norma. De esta manera, la fijación súbita de nuevas exigencias de almacenamiento dejaría sin efecto los permisos previamente expedidos.

Un proceso irreverente

La irreverencia frente a principios básicos de regulación es de notoria inspiración kafkiana. Contra el principio de legalidad, se deja el ejercicio de los derechos a merced de decisiones administrativas sin estándares legales que las limiten. Asimismo, respecto a los de certeza, irretroactividad y confianza legítima, actividades legalmente autorizadas cuyo desarrollo requiere cuantiosas inversiones quedan subordinadas a decisiones administrativas futuras donde sus efectos se proyectan al pasado, mediante la adición de nuevas condiciones a los permisos previamente otorgados. Finalmente, en relación con el principio de proporcionalidad, no se justifica la necesidad e idoneidad del condicionamiento de las demás actividades al almacenamiento. Por el contrario, opera como barrera de entrada o cláusula de exclusión para participantes en esos mercados.

Visto en su conjunto, el desapego, respecto de elementales principios de la actividad regulatoria proveería material suficiente para escribir una secuela de El Proceso. El problema radica en que en este caso no se trataría de una obra de ficción, sino una historia real.

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