Cinco trazos de un retrato del regimén jurídico del autoabasto de energía eléctrica

Rodrigo A. Santa Rita Feregrino*

¿Por qué ha de conservar lo que yo voy a perder?

Cada momento que pasa me quita algo para dárselo a él …

Dorian Gray

Ciudad de México (Expertos / Energía Hoy).- El 20 de junio de 1890[1] se publicó “The Picture of Dorian Gray”. El lector recordará que se trata de la historia de un caballero que consiguió que los efectos de los años afectaran, en lugar de a su persona, a un retrato que le pintara un admirador llamado Basil Hallward.

En tanto Dorian Gray mantuvo una existencia perversa, conservó en su persona las virtudes de la galanura propias de la juventud y que pierden día con día, los que son guapos comunes y no en esencia.
El embrujo que suspendía la transición entre la madurez y la decrepitud llegó a su fin, cuando resultaron insoportables las cargas que la simulación de virtud le imponían y así, el hechizado cargó contra su retrato destruyéndose a sí mismo. Fue encontrado caduco y sin vida junto al retrato que lo presentaba cual “príncipe encantador”, como acostumbraban llamarlo su suicida enamorada y alguna otra.
Alcances de los párrafos subsecuentes
Pongo a consideración de Usted, cinco trazos de un retrato del régimen permisionado de autoabasto de energía eléctrica que, deja de lado sus virtudes y se centra en los defectos del mérito jurídico de su concepción como política pública aún después de: (i) haber sido cuestionado ante la Auditoría Superior de la Federación y la Suprema Corte de Justicia de la Nación; (ii) haber sido abrogada la ley que le dio origen; (iii) coexistir con los regímenes suministros básico y calificado;  (iv) compartir con ellos las redes nacionales de transmisión y distribución;  (v) que prevalecen como servicio público y, (vi) sobrevivir con el aliento que le suministra un sistema de artículos transitorios de la Ley de la Industria Eléctrica (la LIE) y que consiste en el mantenimiento de su régimen de regulación.
La interpretación más difundida respecto de la permanencia de dicha regulación, asume que en los instrumentos regulatorios se mantienen intactos los estímulos que constituyen las condiciones de su permanencia o “los incentivos”, como afectuosamente se les conoce, y que le permiten evitar que lo desplace su competidor: el régimen de suministro calificado que, no disfruta de: (i) el reconocimiento de potencia autoabastecida, (ii) el porteo estampilla, (iii) el banco de energía y (iv) las condiciones otorgadas a proyectos de generación con energía renovable y cogeneración eficiente, en lo subsecuente (i, ii, iii y iv).
Si bien es cierto que el Artículo Duodécimo Transitorio de la Ley de Industria Eléctrica, establece que: “… Los instrumentos vinculados a los Contratos de Interconexión Legados se respetarán en los términos de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica hasta la conclusión de la vigencia de los contratos respectivos” y se señala explícitamente que, se incluyen: i, ii, iii y iv, debe recordarse que el mismo artículo transitorio indica que, los instrumentos vinculados, es decir: la regulación de la que forman parte, podrá actualizarse, lo que sin necesidad de interpretación indica que, por ejemplo: el porteo estampilla puede ser objeto de actualización mediante la revisión por parte de la Comisión Reguladora de Energía (la CRE) de la metodología mediante la cual se calcula y que corresponde aplicar a la Comisión Federal de Electricidad (la CFE).
Primer trazo:
El autoabasto no constituye servicio público
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, estableció como decisión de ejecución de política[2] que, respecto la prestación del servicio público de energía eléctrica no se otorgarían concesiones. Con esta explícita e incontestable reserva de Estado, la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica (la LSPEE) fue modificada para definir actividades que se desarrollaron fuera de dicha reserva, mediante un régimen de permisos[3], a partir del cual se dispuso de la actividad permisionada autoabasto de energía eléctrica que, constituyó una superación del anterior régimen llamado: “usos propios contínuos” y que se prevaleció claramente diferenciado del régimen concesionado del servicio público de suministro de energía eléctrica que existía en la Ley de la Industria Eléctrica de 1939 (la LIE 1939), al que alude la reserva constitucional.
Generar energía eléctrica para aprovechamiento directo, es una permisión que ha formado parte del sistema jurídico mexicano, aun antes de la reforma a la LSPEE de los noventas y que prevalece más o menos zombificado, en los límites del modelo de negocio identificado en la regulación como “Abasto aislado[4]”, cuando la CRE define el alcance de la expresión “necesidades propias”.
Las razones, los primeros resultados y la expectativa de alcances, los resume un expresidente de México en los términos siguientes:
“Como parte de las obras de infraestructura que eran necesarias para que el país sostuviera su crecimiento económico y fuera capaz de competir en los procesos de globalización, decidimos incrementar en forma sustantiva la oferta de energía eléctrica en el país.
Durante mi gobierno se aumentó en 35% la capacidad instalada de generación de electricidad. Si se piensa que en seis años se construyó lo equivalente a los 25 años anteriores, puede entenderse la verdadera dimensión del esfuerzo. Para realizarlo fue necesario duplicar en términos reales el monto de la inversión. Esto se hizo sin déficit fiscal; al final de mi mandato la mitad de los recursos destinados a la generación de corriente eléctrica provenían del sector privado.” [5]
Énfasis añadido.
El primer trazo implicó entonces: una superación lingüística de una reserva de Estado[6] prevista en la Constitución Política, pues al distinguir entre “Concesión” y “Permiso”, la CFE dejó de ser la única facultada para generar energía eléctrica, pero permaneció como la única entidad con las atribuciones para prestar el servicio público de energía eléctrica.
En este sentido, las posibilidades de asignación de alcances a las posibilidades del régimen permisionado de autoabastecimiento, implicaba que la reserva de Estado respecto de la prestación del servicio público de energía eléctrica, se conservara intacta, pues la decisión en la Constitución Política que prohibía las concesiones, debía entenderse respecto de las concesiones que existían en la LIE 1939 que, señalaba en su Artículo 5º: “Se requiere concesión para las actividades de la industria eléctrica: (…) II.- Cuando comprendan un servicio público de abastecimiento de energía eléctrica.”[7]
Segundo trazo:
Alcance del régimen permisionado de autoabasto
El autoabasto no se consideraba servicio público, así lo estableció el Artículo 3º, fracción I de la LSPEE. Esto implica que las condiciones de aprovechamiento de la infraestructura destinada a dicho servicio, consideraba la posibilidad de restricciones que pudieran caracterizarlo como la prestación de un servicio público, reservado al Estado y cancelado luego de existir al amparo de concesiones de abastecimiento de energía eléctrica.
Conforme disponía el Artículo 36, de dicha Ley, los permisos de autoabasto se otorgaban considerando: (1) los criterios y lineamientos de la política energética nacional y (2) oyendo la opinión de la CFE. Es decir, que la atribución de otorgar permisos se encontraba sujeta a dos limites: (2) la política nacional establecida por el Poder Ejecutivo y (2) la opinión técnica de la CFE. Misma que no era considerada vinculante por el órgano de gobierno de la Comisión Reguladora de Energía y si se consulta un permiso de autoabasto y la resolución que lo otorga, se podrá leer la fecha de la emisión de dicha opinión, sin que se pueda revisar el sentido de la misma. Puede consultarse para verificar el registro público de la Comisión Reguladora de Energía. Esta interpretación, tiene sentido, pues de ser vinculante, el otorgamiento de los permisos habría correspondido a la CFE y no al regulador.
Aquí el problema del subdesarrollo de la infraestructura de transmisión, toda vez que al otorgarse el permiso, – habiéndose desatendido la opinión técnica de la CFE como encargado de desarrollar la red –  estaba advertido que dicho permiso y sus necesidades de desahogo de la energía que generara, no se considerarían en el  desarrollo de la infraestructura, pues de hacerlo, se habría trasladado a la Comisión Reguladora de Energía, en alguna forma, un segmento de la planeación de la red nacional de transmisión, siendo claro que esta atribución no existía para ella, pero si explícitamente señalada para la CFE.
El autoabastecimiento de energía eléctrica fue concebido para destinar la energía eléctrica que se generaba a la satisfacción de necesidades propias de personas físicas o morales, siempre que no resultara inconveniente para el país a juicio de la Secretaría de Energía. Adviértase que la actividad de autoabasto podía resultar “inconveniente” y la Secretaría de Energía (luego la CRE) conforme la LSPEE, disponía de atribuciones para identificar las condiciones de inconveniencia, como lo era un extravió entre la opinión técnica de la CFE y las atribuciones para otorgar permisos.
Se previó que cuando fueran varios los solicitantes para fines de autoabastecimiento a partir de una central eléctrica, tendrían el carácter de copropietarios de la misma o constituirían al efecto una sociedad cuyo objeto fuera la generación de energía eléctrica para satisfacción del conjunto de necesidades de autoabastecimiento de sus socios.
Se estableció que la sociedad permisionaria no podría entregar energía eléctrica a terceras personas físicas o morales que no fueren socios de esta al aprobarse el proyecto original que incluía planes de expansión, excepto cuando se autorice la cesión de derechos o la modificación de dichos planes.
Esta es la restricción a la que la CFE identifica – entre otras – como “Mercado negro de electricidad”[8], pues cuando se autorizaba la modificación de los planes originales de expansión de una sociedad de autoabasto para  incluir nuevos socios, – distintos a los originalmente previstos en la solicitud de permiso y en el permiso e interpretando que la expansión no correspondía a los de los propios socios – y hacerlos beneficiarios de la energía eléctrica generada, se establecía una alternativa al suministro eléctrico respecto del servicio público de energía eléctrica, lo cual, no era el propósito del régimen de autoabasto y que asumía la forma de una concesión de servicio público de abastecimiento, abrogada y prohibida.
Ahora bien, en los permisos otorgados por la CRE, se debía observarse lo siguiente:
1) .. El ejercicio autorizado de las actividades podría incluir la conducción, la transformación y la entrega de la energía eléctrica de que se trate, según las particularidades de cada caso.
2) .. El uso temporal de la red del sistema eléctrico nacional por parte de los permisionarios, solamente podría efectuarse previo convenio celebrado con la CFE, cuando ello no pusiera en riesgo la prestación del servicio público ni se afecten derechos de terceros. En dichos convenios debía estipularse la contraprestación en favor de dicha entidad y a cargo de los permisionarios;
3) .. La Secretaría de Energía, después la CRE, oyendo la opinión de la CFE, podrá otorgar permiso para cada una de las actividades o para ejercer varias, autorizar la transferencia de los permisos e imponer las condiciones pertinentes de acuerdo con lo previsto en esta Ley, su reglamento y las Normas Oficiales Mexicanas, cuidando en todo caso el interés general y la seguridad, eficiencia y estabilidad del servicio público;
4) .. Los titulares de los permisos no podrán vender, revender o por cualquier acto jurídico enajenar capacidad o energía eléctrica, salvo en los casos previstos expresamente por esta LSPEE.
5) .. Serán causales de revocación de los permisos correspondientes, a juicio de la Secretaría de Energía, el incumplimiento de las disposiciones de esta Ley, o de los términos y condiciones establecidos en los permisos respectivos.
Énfasis añadido.
Como puede advertirse, el permiso de autoabastecimiento se otorgaba y se encuentra sujeto a restricciones específicas que corresponden con la salvaguarda de la prestación del servicio público, ahora suministro básico y la infraestructura existente para dicho propósito.
Esto es importante, pues el autoabasto, como el régimen permisionado único de generación es una actividad privada y sustentarlo en el interés legítimo de la sociedad por alguno de sus derechos, como el derecho a un ambiente saludable, puede asumir el aspecto de una forma de abuso de derecho o ilícito atípico, pues se patrocina el interés general para proteger una actividad económica que corresponde a los socios de una sociedad de autoabasto o a un modelo de transición energética, que el voto de 2018, pudiera haberse llevad, pues el derecho de la sociedad esta en movimiento y la expresión democrática ideal para entender su sentido, son las elecciones, no la judicialización.
Tercer trazo
La fiscalización superior y una controversia constitucional
La discusión en torno al mérito jurídico de la figura del autoabasto, su evolución y permanencia, no es nueva. Data del año 2003, cuando el entonces Senador Manuel Bartlett y el entonces Diputado Salvador Rocha denunciaran ante la Auditoria Superior de la Federación (la ASF) que los permisos de autoabastecimiento, cogeneración y producción independiente de energía eléctrica se apartaban de las limitaciones previstas para las actividades permisionadas respecto del servicio público y solicitaron se sancionara a los servidores públicos que participaron en el  otorgamiento y supervisión de permisos de generación eléctrica a particulares.
La denuncia no fue vista como asunto menor por la ASF, quien formuló observaciones a la CRE, mismas que por su alcance y naturaleza implicaron como respuesta una controversia constitucional contra la ASF, siendo el argumento principal que dicha autoridad había rebasado sus atribuciones, al pronunciarse respecto de la constitucionalidad de actos del Poder Ejecutivo. En ese sentido, salió del foco de la discusión y no se analizó el controvertido mérito jurídico del desarrollo regulatorio del autoabasto y las contradicciones que pudiera tener respecto de una decisión de ejecución en la Constitución.
Este es el problema que hoy seguimos discutiendo, precisamente entre los mismos actores, en un lado y por otro una generación de defensores de las energías renovables que presentan un retrato impoluto del autoabasto que no considera el fondo de un debate eminentemente jurídico que, en estos momentos ya no conducen legisladores de la oposición, sino el propio Poder Ejecutivo por conducto de la Secretaría de Energía y el Director General de la CFE, quien, desde 2003 ha argumentado que el autoabastecimiento, la cogeneración y producción independiente de energía eléctrica constituyen formas de prestación del servicio público de energía eléctrica, en patente oposición a la reserva de Estado y la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, que constituyen su mérito no solo jurídico, sino como expresión democrática de la participación del sector privado en la Economía.
Cuarto trazo:
Aprovechamiento de energías renovables y transición energética
La Ley para el aprovechamiento de energías renovables y el financiamiento de la transición energética (La LAERFTE) tiene por objeto regular el aprovechamiento de fuentes de energía renovables y las tecnologías limpias para generar electricidad con fines distintos a la prestación del servicio público de energía eléctrica. (Artículo 1º); es decir que no aplica para el organismo encargado de la prestación del servicio público – cuando este existía – y no aplica a los suministros básico y calificado, situación que implica que la transición está reservada al sector privado en oposición a la decisión en la Constitución que prescribe que al desarrollo nacional concurrirán los sectores público, social y privado, como si la generación de la CFE no contribuyera o no debiera contribuir, primero al desarrollo nacional y después a la transición energética, que es una aspiración de toda la nación.
Es decir que, el régimen de autoabasto contribuye a la transición energética de manera privilegiada y no la CFE, quien no solo tiene interés de hacerlo, sino que necesita hacerlo, pues la transición es de interés del Estado y la empresa pública, su herramienta.
Quinto trazo:
Retratar el autoabasto, asumir el papel de Basil Hallward o definir el problema
 En los momentos de resolución, las personas medianamente informadas escogerán la acción por sobre la inacción. Nuestro país no es una patria de cobardes, cuando se debe elegir entre la deshonra y la guerra, habrá muy pocos que elijan la deshonra y tengan también la guerra.
Entramos a los debates públicos en la era de las redes sociales con gallardía y en ocasiones con la razón. No obstante, el problema es que en una arena donde se puede decir prácticamente lo que sea, comienzan las confusiones y confundidos, no encontraremos remedios, confundidos y con verdades dichas a medias, solo nos vamos a dividir.
En una tierra, momento o espacio virtual de confusión, habrá quien asuma que la “oratoria de tuitero”, es algo así como la elocuencia de Churchill, quien dijo:
“…Si Hitler invadiera el infierno, yo haría un discurso en la Cámara de los Comunes con referencias favorables al diablo.”
Hay un debate sobre el aprovechamiento de la infraestructura eléctrica de México, es un debate que tiene décadas, un debate donde los una vez vencidos, han ganado las elecciones federales de 2018. Si hay algo que puede advertirse, es que nunca se rindieron, ni cuando perdieron controversias constitucionales o perdieron candidaturas o las propias elecciones. Nunca ha sido más vigente decir que las victorias y las derrotas no son permanentes. Es menester ubicar donde estamos, que cosa discutimos y con quien lo hacemos. Descalificar y no conocer al interlocutor es siempre un desatino. Desconocer los fundamentos de los argumentos del Gobierno, es un desatino peor.
¿Cuál es el papel que corresponde asumir a los involucrados en este nuevo episodio, pero del mismo debate? Hay opciones, se puede ser un pintor como Basil Hallward que, representa aquí a un tuitero o un vocero que tuitea, un iluminado que sigue tuiteando, un video amigo de un poder constituido, un youtuber académico, o Zommparlante y otras formas posmodernas de los talkingheads que, reconozca, promueva y pinte la virtud de una forma y solo una de aprovechar la participación privada en la industria eléctrica y que mezcle en su retrato o caracteres de iluminación, el derecho a un ambiente sano, el derecho a la libre concurrencia al mercado, que prefigure e integre en la idea del “consumidor o consumidores o prosumidores” a los abonados al suministro básico de electricidad y a los socios autoabastecidos de una sociedad de autoabasto, titulares de una acción de la sociedad simbólica que tiene un minúsculo precio, pero que no vale nada. No son lo mismo, el “consumidor” es una herramienta de la microeconomía, las personas que  reconocen una Constitución y un gobierno de ella emanado, son reales y tienen la opción de escoger entre suministradores, por ahora. Este es el presente.
Pero se puede ser también razonable y contribuir primero a la definición del problema, del real problema. El problema no es el problema de Dorian Gray:
“… ¿Por qué ha de conservar lo que yo voy a perder? Cada momento que pasa me quita algo para dárselo a él …”  [9]
Estamos equivocados y ha sido así desde el primer momento, hay actores políticos que han considerado que el fomento a la participación privada en el sector de la energía es indebido y contrario a una decisión en la Constitución y que esta ha sido vulnerada incluso en una sentencia de la Suprema Corte, hay otros que, consideramos también que las decisiones en la Constitución que sustentan la unidad de nuestro país en este debate, son las que indican que al desarrollo nacional concurrirán los sectores público social y privado (Artículo 25, párrafo 4) y que la de democracia se entiende como el mejoramiento constante de las condiciones de vida de todos  los mexicanos (Artículo Tercero, fracción II, numeral A).
Hay también un grupo que, con el discurso de una sociedad global de derechos, acuerdos, que no tratados, espera integrar a la sociedad en una postura donde se les pretende convencer que el Gobierno de México actúa contra sus derechos y destruye la infraestructura nacional cuando se proponen políticas mediante sus secretarios de Estado, no titulares de secretarías[10].
Aquí se ha establecido la solución de Dorian Gray, como una forma de juego de suma cero   – como si no hubiera teoría económica para explicar el equilibrio –  que, implica la redistribución con la forma de la “conspiración de los iguales” como se imaginaba “François Babeuf” y considerando muy poco que el crecimiento económico también es una política de distribución al tiempo que es una política para asegurar la soberanía y la autarquía de nuestro país  – si es eso aún un valor para la sociedad – o se tornará de nuevo en un mundo que mira con reservas la globalización como ya lo hizo en 1914.
La Secretaría de Energía dispone de atribuciones para establecer, conducir y coordinar la política energética del país en materia de energía eléctrica, (Artículo 11, fracción I de la LIE), asegurar la coordinación con los órganos reguladores coordinados y el Centro Nacional de Control de la Energía, (fracción V), preparar y coordinar la ejecución de proyectos estratégicos de infraestructura necesaria para cumplir la política energética nacional, (Fracción XIII), la Comisión Reguladora de Energía ejerce sus atribuciones como órgano coordinado de la Secretaría de Energía y sujeta a la Política Nacional, su régimen de autonomía no es suficiente para pasar por encima de la política, el modelo de autonomía de los reguladores no los hace dispersos de la unidad política del Poder Ejecutivo.
Hay un debate de política pública entorno a la infraestructura y los recursos para generar energía eléctrica y la forma de asegurar el suministro básico aprovechando las redes nacionales de transmisión y distribución de energía, propiedad de la nación. Dicho debate implica retirar, luego de 10 años de aplicación “incentivos” a las energías renovables y limitar su acceso a la red. ¿Es la única solución?, ¿No es posible solo reducir el incentivo?, ¿No es posible formular un sistema de administración de la red que ordene sin excluir al sol y el viento de la generación de electricidad?
Desde luego que sí. Esas son las preguntas que necesitamos que el sector privado inversionista en energía eléctrica, responda al Ejecutivo. Los abogados llevamos un buen tiempo entrenando para defender derechos, debemos comenzar a defender también decisiones de política y de ejecución de política en la Constitución y las leyes constitucionales, no solo porque este es el presente, sino porque ahí está la solución al problema de la unidad nacional. La estamos perdiendo y lo estamos haciendo ante una nueva forma de Basil Hallward, que ya no pinta, lastimosamente, tuitea o video opina.
*Doctorando en la Universidad Nacional Autónoma de México. Licenciado y Maestro en Derecho por la Facultad de Derecho de la UNAM. Ex servidor público en la Comisión Reguladora de Energía, la Secretaría de Energía y la Secretaría del Trabajo y Previsión Social. Trabajó en la CRE en las épocas: Olea, Pérez – Jácome, Salazar y García Alcocer. Entre otras, fue Director General Adjunto de Asuntos Jurídicos, Coordinador del Secretariado y Asesor del Comisionado Marcelino Madrigal.
[1] Lippincott´s Monthly Magazine, por Óscar Wilde.
[2] Loewenstein, Karl, Teoría de Constitución, Editorial Ariel, 1979, página 66.
[3] Artículo reformado: DOF 23-12-1992. ARTICULO 3o.- No se considera servicio público: I. La generación de energía eléctrica para autoabastecimiento, cogeneración o pequeña producción; II. La generación de energía eléctrica que realicen los productores independientes para su venta a la Comisión Federal de Electricidad; III. La generación de energía eléctrica para su exportación, derivada de cogeneración, producción independiente y pequeña producción; IV. La importación de energía eléctrica por parte de personas físicas o morales, destinada exclusivamente al abastecimiento para usos propios; y V. La generación de energía eléctrica destinada a uso en emergencias derivadas de interrupciones en el servicio público de energía eléctrica.
[4] Acuerdo de la Comisión Reguladora de Energía por el que se emite el criterio de interpretación del concepto “necesidades propias”, establecido en el artículo 22 de la LIE, y por el que se describen los aspectos generales aplicables a la actividad de Abasto Aislado.
[5] Salinas de Gortari, Carlos, México. Un paso difícil a la modernidad, Plaza & Janés Editores, S.A. Barcelona, 2000, página: 521.
[6] Participaba también en la prestación del servicio público de energía eléctrica el organismo público descentralizado Luz y Fuerza del Centro. Este es otro problema y otra historia que aquí no se aborda.
[7] Diario Oficial de la Federación Sábado 11 de febrero de 1939.
[8] Nota de Arturo Solís en Forbes México: “CFE denuncia mercado negro en autoabasto eléctrico de empresas”, 9 de junio de 2020.
[9] Wilde, Oscar El retrato de Dorian Gray, Boekméxico, México, página 33.
[10] El Artículo 11 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal establece que será mediante acuerdo con el Presidente que, los secretarios de Estado ejerzan sus funciones. El 14 señala que al frente de cada secretaría habrá un secretario, no un “Titular”.