Escrito por: Electricidad, Opinión, Roberto Martínez Espinosa

Reforma Eléctrica: consensos insuficientes e incertidumbre regulatoria

Constitucionalidad

La constitucionalidad de las leyes también puede retarse por particulares afectados a partir de su entrada en vigor o de su aplicación

Roberto Martínez Espinosa
Socio fundador de Alcius Advisory Group

El rechazo de la iniciativa presidencial de reforma constitucional en materia eléctrica, por no alcanzar la mayoría calificada necesaria para ello, ha vuelto más relevantes las reformas a la Ley de la Industria Eléctrica (LIE) de marzo de 2021. Con esta reforma legal ocurrió algo similar, aunque en sentido inverso a lo acontecido con la de reforma constitucional: se mantiene vigente por no haber sido alcanzada en la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) la mayoría calificada requerida para invalidarla.

Con independencia de la polémica suscitada por el barroco conteo de votos en la SCJN, el resultado oficial arrojó falta de votos suficientes para invalidar la reforma a la LIE. La declaración de invalidez de leyes vía acción de inconstitucionalidad, al igual que la aprobación de reformas constitucionales, se encuentra sujeta a la obtención de una mayoría calificada. Es decir, se otorga a una determinada minoría una especie de poder de veto sobre ciertas decisiones.


En el caso de las reformas constitucionales, la exigencia de mayorías calificadas protege la pluralidad y los derechos de la minoría. En él, la invalidez de leyes opera en sentido contrario, refuerza la presunción de validez de las decisiones adoptadas por las mayorías parlamentarias. Ambos casos forman parte de un sistema dirigido a producir equilibrios mediante los cuales una minoría legislativa suficientemente robusta puede bloquear reformas constitucionales; al mismo tiempo que una minoría judicial suficientemente robusta puede impedir la declaración de invalidez de una ley aprobada por una mayoría legislativa.

Disposiciones relativas a la industria eléctrica

Ambos mecanismos son usuales en las constituciones democráticas y están orientadas a mantener equilibrada la relación dinámica entre mayorías y minorías. Además, ninguno es nuevo en nuestro derecho constitucional. Las mayorías calificadas para reformas constitucionales están contempladas desde el texto original de la Constitución Mexicana. Las necesarias para declarar inválida una ley, vía acción de inconstitucionalidad, lo están desde la creación de dicho instrumento en 1994. Al margen de discusiones teóricas sobre diseño constitucional, es de suma relevancia entender las repercusiones inmediatas de esta doble situación de, digámoslo así, insuficiencia de consensos.

La consecuencia más notoria es que las disposiciones constitucionales relativas a la industria eléctrica se mantienen en los términos de la reforma constitucional publicada en diciembre de 2013, en tanto que las de la LIE prevalecen en su texto de marzo de 2021. La minoría judicial estimó que ambos textos resultan compatibles entre sí. Sin embargo, ese debate no se ha cerrado.

La constitucionalidad de las leyes también puede retarse por particulares afectados a partir de su entrada en vigor o de su aplicación. Para ello tienen a su alcance el juicio de amparo, cuya resolución no requiere mayorías calificadas. De hecho, la reforma a la LIE se impugna por esa vía por diversos particulares, a los que se agregarán más conforme la ley sea aplicada. En otras palabras, el debate judicial sobre la constitucionalidad de las reformas a la LIE permanece abierto y sus resultados son todavía inciertos.

Algunos han sostenido que la subsistencia de las reformas a la LIE definió la situación de ciertos actos previos. Particularmente se ha hecho referencia a la ilegalidad de los permisos de autoabastecimiento eléctrico. En realidad, esto no es así. La reforma se limitó a establecer que aquellos permisos obtenidos conforme a la normatividad vigente antes de la reforma de 2013, cuya vigencia se mantiene debido a las disposiciones transitorias originales de la LIE, deben ser revisados por la Comisión Reguladora de Energía (CRE) y revocados mediante procedimiento administrativo cuando hayan sido obtenidos mediante fraude a la ley.

Controversias pueden incluir diversas cuestiones

Esto último no es una declaratoria de invalidez que, por cierto, escaparía a las facultades del Poder Legislativo. Es un mandato a un órgano regulador coordinado para revisar la legalidad de ciertos permisos y actuar en consecuencia. ¿Podría haber actuado la CRE sin este mandato legal específico? La respuesta es afirmativa. Antes de la reforma, la CRE contaba con las facultades necesarias para actuar en materia de permisos. Lo que ahora cambia es que cuenta con una instrucción precisa para hacerlo.

El fraude a la ley consiste en la realización de conductas aparentemente respaldadas por una o varias normas, cuyos resultados son contrarios a otra u otras normas o al conjunto de normas aplicables. Es decir, se trata de actos aparentemente lícitos, pero realmente ilícitos. Pero ello debe demostrarse caso por caso mediante un procedimiento de índole administrativa o judicial que, seguramente, desencadenará una larga cadena de impugnaciones.

Las controversias pueden incluir diversas cuestiones. Desde la constitucionalidad del artículo transitorio de la reforma, la idoneidad de la vía administrativa; la oportunidad para actuar; y la demostración misma del fraude a la ley son algunas de las que seguramente se plantearán. En síntesis, al igual que el debate sobre la constitucionalidad de la LIE se encuentra aún abierto, también lo está el de la vigencia de los contratos de autoabastecimiento. El resultado permanece en la incertidumbre y tendrá que decantarse caso por caso a partir de que la CRE detone los procedimientos administrativos respectivos.

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