Escrito por: Electricidad

ABC de la consulta indígena para proyectos eléctricos

Ciudad de México (Julia González Romero* / Expertos / Energía Hoy).- La consulta previa, libre e informada, conocida popularmente como consulta indígena, es un mecanismo de participación ciudadana. Y surge la pregunta ¿qué es un mecanismo de participación ciudadana? En palabras sencillas, son “formas” que tiene la democracia moderna para que los ciudadanos participemos en decisiones importantes más allá de votar por nuestros representantes. Aunque todavía nos falta mucho por avanzar, en nuestro país también contamos con otros mecanismos, además de la consulta, para impulsar la participación ciudadana[1].
Pero regresemos al tema que nos ocupa: la consulta previa, libre e informada es un mecanismo de participación ciudadana que deriva de la obligación que tiene el Estado mexicano de asegurarse de que todo proyecto en área indígena o que afecte su hábitat o cultura, debe ser tramitado y decidido con participación y en consulta con los pueblos interesados[2]. En otras palabras, la consulta indígena es el derecho de participación de los pueblos indígenas en situaciones que pudieran implicar una afectación a ellos o a sus derechos[3].
Antes de seguir es importante hacer una precisión indispensable: este artículo se enfoca, exclusivamente, en los proyectos de la industria eléctrica. Esta aclaración es sumamente relevante pues a nivel federal[4],  desafortunadamente solo los proyectos energéticos[5] cuentan con legislación en la que se establece de forma expresa la autoridad responsable y el procedimiento de este tipo de consulta. Lo que, si me preguntan, es un aspecto muy positivo pues da certeza jurídica respecto de quién determinará la consulta, a quién se consultará y el momento en que se determinará, información con la que no cuentan los menos afortunados proyectos no energéticos. Ciertamente, es necesario avanzar para que en el caso de los proyectos no energéticos también se cuente con legislación que regule este tipo de consulta, todavía hay muchas áreas para seguir trabajando en este tema.
Pero bueno, empecemos con lo que nos interesa.
¿Cuál es el marco legal que regula la consulta para los proyectos eléctricos?
El derecho a la consulta, además de estar previsto en nuestra Constitución, es reconocido en diversos instrumentos internacionales, como el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (Convenio 169) y la Declaración de la Organización de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI). México es parte del Convenio 169 de la OIT y, por lo tanto, su aplicación es obligatoria a nivel nacional.
El Convenio 169 de la OIT (1989) establece la obligación de consultar a los pueblos indígenas cuando se les pueda afectar de manera directa al llevar a cabo medidas legislativas o administrativas; al realizar planes nacionales para el proceso de desarrollo del país; y antes de emprender o autorizar un programa de explotación de los recursos dentro de sus tierras[6].
Por su parte, la Declaración de las Naciones Unidas, aunque no es jurídicamente vinculante, es un instrumento internacional relevante que va más allá que el Convenio 169 pues utiliza el concepto de consentimiento libre, previo e informado (obligación del Estado a llegar a una aceptación de los pueblos)[7].
Antes de la reforma energética aprobada en México en 2013, el marco regulatorio mencionado en el párrafo anterior era el aplicable. En este sentido -antes de continuar y entrar en materia- me gustaría platicar de un caso previo muy conocido de consulta previa, libre e informada en los proyectos eléctricos: Eólica del Sur. Este proyecto trata de la construcción y operación de un proyecto eólico de 396 MW en Juchitán de Zaragoza, Oaxaca. Es necesario mencionarlo porque si bien es el proceso de consulta más conocido para este tipo de proyectos, como ya se dijo, se desarrolló antes de la reforma energética, por lo que el marco legal que aplicó ya no es el que está vigente hoy en día.
Les cuento un poco para dar un poco de contexto: En 2014 la empresa Energía Eólica del Sur presentó una Manifestación de Impacto Ambiental (MIA) para el referido proyecto eólico a la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT)[8]. El 20 de julio del mismo año, SEMARNAT condicionó el resolutivo de la MIA (sin el cual no se puede iniciar la construcción) a que se consultará a los pueblos potencialmente afectados por el proyecto. El proceso de consulta empezó ese mismo año y concluyó con el consentimiento del proyecto el 30 de julio de 2015. Algunos miembros de la comunidad se inconformaron vía amparo indirecto, mismo que escaló todas las instancias posibles y fue resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en 2018. A la fecha el proyecto no se ha realizado. Comento este caso, porque si bien
Dicho lo anterior, exploremos la regulación vigente hoy. Para los proyectos de la industria eléctrica, además de la constitución y los tratados internacionales, es aplicable lo previsto en la Ley de la Industria Eléctrica (LIE) que establece que se realizarán los procedimientos de consulta necesarios con la finalidad de tomar en cuenta los intereses y derechos de las comunidades y pueblos indígenas[9] en los que se desarrollen proyectos de la industria eléctrica.
Procedimientos de la consulta: ¿qué nos dice la Ley de la Industria Eléctrica?
¿Qué son los procedimientos de consulta? Ni la LIE ni su reglamento establecen una definición; sin embargo, podemos inferir que se trata de la consulta libre, previa e informada; es decir, de procedimientos para tomar en cuenta los intereses y derechos de las comunidades y pueblos indígenas en los que se desarrollen proyectos de la industria eléctrica.
¿Qué principios rigen a la consulta[10]? Los procedimientos de consulta deberán cumplir con los estándares nacionales e internacionales en la materia y deberán ser: 1) de buena fe (clima de confianza mutua)[11], 2) libertad (sin intromisiones ni presiones injustificadas, deberán permitirse sus propios actos, incluyendo la libertad de movimiento o libertad de ambulatoria), 3) información (con conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria[12]). También deberán  incluir pertinencia cultural (con base en los usos y costumbres de la comunidad consultada), transparencia, acomodo y razonabilidad. Tanto la LIE como su reglamento, omiten que la consulta debe ser previa (durante las primeras etapas del plan o proyecto y antes de que se adopte una medida legal o de que se ejecute un proyecto o actividad), pero esto se reconoce tácitamente en las Disposiciones Administrativas de Carácter General sobre la Evaluación de Impacto Social en el Sector Energético y expresamente en los tratados internacionales.
¿Quién determina la procedencia de la consulta indígena? Es por evidentes razones, la Secretaría de Energía (SENER) a través de la Dirección General de Impacto Social y Ocupación Superficial (DGISOS).
¿Cuándo procede la consulta indígena? Los interesados en obtener un permiso o una autorización para desarrollar proyectos en materia de la industria eléctrica deberán presentar a la SENER una Evaluación de Impacto Social (EvIS)[13] a la cual seguirá una Resolución. Si al momento de emitir la Resolución, la SENER advierte la existencia de un sujeto colectivo titular del derecho a la consulta previa y existe la posibilidad de afectar sus derechos colectivos, se determinará la procedencia de la Consulta[14].
¿Qué toma en cuenta SENER para determinar la procedencia de la Consulta? Si bien no existe una receta de cómo identifica SENER a un sujeto colectivo titular del derecho de la consulta previa, del contenido solicitado por los formatos C[15] y D[16] de las evaluaciones de impacto social, se puede concluir que la SENER utiliza la identificación de lo siguiente: las localidades con presencia de población indígena de conformidad con el Catálogo de las Localidades[17] Indígenas[18] 2010 de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas; las localidades donde se habla lengua indígena de conformidad con el Catálogo de Lenguas Indígenas Nacionales: Variantes Lingüísticas de México con sus Autodenominaciones y Referencias Geoestadísticas del Instituto Nacional de Lenguas Indígenas[19]; las región(es) indígena(s) de conformidad con el Catálogo de Regiones Indígenas de México de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas[20]; y, en caso de existir, los instrumentos oficiales estatales[21].
¿Quién organiza las consultas indígenas? La SENER en coordinación con la Secretaría de Gobernación (SEGOB) y el Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas (INPI). Además, SENER podrá determinar la participación de otras dependencias.
¿Pueden participar los particulares? Eso depende de SENER, pues de acuerdo con la LIE, podrá prever la participación de la Comisión Reguladora de Energía, las empresas productivas del Estado y de los particulares.
¿Cómo se desarrollan los procedimientos de consulta? Los procedimientos de consulta no son iguales unos a otros y varían de acuerdo a sus características propias, pero el Reglamento de la LIE establece que por lo menos tendrán 6 fases generales:

  1. Plan de Consulta (planeación por parte de SENER e involucramiento de otras autoridades),
  2. Acuerdos Previos (SENER y las autoridades tradicionales o representativas convienen la forma en que se llevará al cabo la Consulta),
  3. Informativa (entrega de información suficiente y culturalmente pertinente),
  4. Deliberativa (entrega de información suficiente y culturalmente pertinente),
  5. Consultiva (construcción de acuerdos u obtención de consentimiento libre e informado) y
  6. Seguimiento de acuerdos (monitoreo de cumplimiento de los acuerdos adoptados).

¿Qué pasa con los resultados? Esta es una pregunta difícil de responder a ciencia cierta. El Reglamento de la LIE establece que se realizarán las consultas “con el fin de alcanzar un acuerdo u obtener el “consentimiento libre e informado”. Sin embargo y por mucho que he buscado, no he encontrado una respuesta contundente a esta pregunta, pero atreviéndome a interpretar, con base en el artículo 1 Constitucional, lo previsto en el Convenio 169 y en la Resolución aprobada por la Asamblea General el 13 de septiembre de 2007 en relación con la DNUDPI, será requerido obtener el consentimiento de los pueblos indígenas en estos casos: (1) cuando sea necesario que sean desplazados de sus tierras o territorios; (2) antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten; (3) cuando se realice almacenamiento o desecho de materiales peligrosos; y, (4) cualquier proyecto que afecte a sus tierras y territorios u otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.
Este tema no es menor. Por el contrario, es una de las causas de conflictividad social en los proyectos de la Industria Eléctrica. La falta o falla del proceso de consulta ha ocasionado aproximadamente el 13.2% (4% más que en los proyectos de hidrocarburos) de los 197 conflictos sociales que hemos identificado para este tipo de proyectos.
¿Cuántas consultas previas, libres e informadas se han realizado a proyectos de la Industria Eléctrica en México? De acuerdo con información de la propia SENER, de 2014 a 2017 la SENER realizó 14 procedimientos de consulta, de los cuales 64.28% (9) fueron de generación eléctrica y, de estos, 33.33% (3) fueron para proyectos solares (todos en Yucatán), 33.33% (3) para proyectos eólicos (en Oaxaca, Yucatán y Zacatecas) y 33.33% (3) para proyectos hidroeléctricos (en Puebla, Nayarit y Jalisco).
La consulta previa, libre e informada no es nueva en nuestro país. Sin embargo, es un mecanismo importante tanto de protección de los derechos humanos como de participación ciudadana y ha  faltado  perfeccionarla. Como comenté en un principio, aunque los proyectos de hidrocarburos tienen la gran ventaja de tener un marco regulatorio, lo cual limita las posibilidades de interpretación, -y eso es un enorme paso hacia adelante- todavía hay grandes pendientes, como por ejemplo,  las disposiciones administrativas que en la materia deberá expedir SENER y algunos criterios respecto de los casos en los que procede la consulta indígena Hay mucho por hacer. Será fundamental que en el camino para modificar y mejorar la regulación existente se tomen en cuentan las opiniones y puntos de vista de los diferentes actores involucrados. Sin duda, este no deberá ser un proceso unilateral.
*Julia González Romero
Experta en el diseño de estrategias enfocadas en identificar, prevenir y mitigar riesgos sociales que podrían derivar en contingencias legales y costos asociados con paros de operaciones.
Maestra en derecho y especialista en derecho constitucional con más de 17 años de experiencia en el fortalecimiento de lazos entre distintos actores de interés (gobierno, comunidades, ONGs, sindicatos, instituciones académicas, entre otros) en proyectos de sectores regulados y no regulados.
[1] Por ejemplo, también están previstas las consultas populares a nivel constitucional o el derecho a la participación en los tratados internacionales. Además, las personas tenemos derecho a participar en el proceso de mejora regulatoria de las disposiciones administrativas que emita el Ejecutivo Federal.
[2] Ver Acuerdo del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación del 28 de junio de 2018 relativo a la Acción de Inconstitucionalidad 84/2016
[3] Fuente: La consulta previa, libre, informada, de buena fe, y culturalmente adecuada: pueblos indígenas, los derechos humanos y el papel de las empresas. Ver en http://informe.cndh.org.mx/uploads/menu/10064/Laconsultaprevia.pdf
[4] Veinticinco entidades federativas reconocen el derecho a la consulta: Baja California, Campeche, Colima, Chiapas, Chihuahua, Durango, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Estado de México, Michoacán, Morelos, Nayarit, Nuevo León, Oaxaca, Puebla, Querétaro, Quintana Roo, San Luis Potosí, Sonora, Tabasco, Tlaxcala, Veracruz y Yucatán. De las 25, solo San Luis Potosí y Durango tienen leyes específicas de sobre consulta (en Oaxaca está por aprobarse otra), el resto de las entidades prevén el proceso en la constitución estatal.
[5] Energía geotérmica, industria eléctrica e hidrocarburos.
[6] Fuente: La consulta previa, libre, informada, de buena fe, y culturalmente adecuada: pueblos indígenas, los derechos humanos y el papel de las empresas. Ver en http://informe.cndh.org.mx/uploads/menu/10064/Laconsultaprevia.pdf
[7] Ibid
[8] Aquí una de las grandes diferencias, pues con la entrada en vigor de la reforma energética, la consulta se determinaría con base en la Evaluación de Impacto Ambiental por parte de la Secretaría de Energía
[9] La Constitución define a los pueblos indígenas como “aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del país al iniciarse la colonización y que conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas”.
[10] Estos principios se encuentran previstos en el Reglamento de la LIE.
[11] La Suprema Corte de Justicia de la Nación lo refiere como un concepto indeterminado que se forma con las circunstancias propias de cada caso.
[12] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Pueblo Saramaka vs Surinam, Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Ser. C, n| 185, número 40 (12 de agosto de 2018).
[13] La EvIS incluirá, de conformidad con el Reglamento de la LIE, la identificación de los pueblos y comunidades indígenas que se ubican en el área de influencia directa e indirecta del proyecto.
[14] Esta resolución establecerá: (i) La identificación preliminar de las Comunidades y/o Pueblos Indígenas que deberán ser consultadas; (ii) La identificación preliminar de los derechos colectivos susceptibles de afectación;(iii) El objetivo y los principios que deberán regir el procedimiento de Consulta Previa, y (iv) Los componentes del procedimiento de Consulta Previa, de conformidad el artículo 119 de la Ley de la Industria Eléctrica y demás normatividad aplicable.
[15] Corresponde este formado al (i) servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica; (ii) Generación de energía eléctrica mediante radiación solar con capacidad mayor a 10 MW y menor a 200 MW; (iii) generación de energía eléctrica mediante central hidráulica con capacidad menor a 80 MW; (iv) generación de energía eléctrica mediante central eólica con capacidad mayor a 10 MW y menor a 100 MW; (v) generación de energía eléctrica mediante central de cogeneración y térmica con capacidad mayor a 10 MW y menor a 300 MW; (vi) generación de energía eléctrica que se ubique dentro de instalaciones industriales, productivas, comerciales y/o de servicios en operación, cuya capacidad sea igual o mayor a 250 MW; y (vii) otras actividades de generación de energía eléctrica mediante energías limpias con capacidad mayor 10 MW y menor a 200 MW.
[16] Este formato deberá utilizarse para los siguientes proyectos: (i) generación de energía eléctrica mediante radiación solar con capacidad igual o mayor  a 200 MW; (ii) generación de energía eléctrica mediante central hidráulica con capacidad igual o mayor  a 80 MW; (iii) generación de energía eléctrica mediante central eólica con capacidad igual o mayor  a 100 MW; (iv) generación de energía eléctrica mediante central de cogeneración y térmica con capacidad igual o mayor a 300 MW; y, (v) otras actividades de generación de energía eléctrica mediante energías limpias con capacidad igual o mayor a 200 MW.
[17] INEGI define una localidad como todo lugar ocupado con una o más viviendas, las cuales pueden estar o no habitadas; este lugar es reconocido por un nombre dado por la ley o la costumbre.
[18] Este catálogo se integra por 64,172 localidades divididas en tres categorías (i) localidades con una proporción de población indígena mayor o igual a 40% de su población total, (ii) localidades de interés (con una densidad de población de menos del 40% de población indígena pero más de 150 indígenas entre su población total) y (iii)localidades con menos de 40% de población indígena y menos de 150 indígenas entre su población total.
[19] Cataloga la diversidad lingüística de los pueblos indígenas en México con base en tres categorías: familia lingüística (11), agrupación lingüística (68) y variante lingüística.
[20] Este catálogo identifica 25 regiones en las que se concentran por lo menos 8 millones de personas indígenas.
[21] Cualquier catálogo, padrón o registro estatal publicado en un diario oficial que registre las comunidades indígenas.
 

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