Análisis del rol que ha tenido el Poder Judicial ante la política energética impulsada por la 4T como la reforma a la LIE enviada por AMLO
Gerardo Canseco Romero
Socio de Chevez Ruiz Zamarripa, abogado por la Escuela Libre de Derecho, y LL.M. en Derecho Financiero por la Goethe Universität Frankfurt am Main
Alberto Castillo Villalpando
Asociado de Chevez Ruiz Zamarripa, abogado por la Universidad Iberoamericana
Durante décadas la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos avaló en el sector energético mexicano un modelo de monopolio estatal liderado por la Comisión Federal de Electricidad (CFE) y Petróleos Mexicanos (Pemex), quienes controlaban la mayoría de los eslabones de la cadena de valor en la industria eléctrica y de hidrocarburos.
A partir de la reforma energética del 20 de diciembre de 2013, dicho régimen fue modificado sustancialmente a efecto de permitir la participación de la industria privada en la generación y comercialización de energía eléctrica; así como en la exploración y extracción de hidrocarburos mediante contratos y licencias; y también la importación y comercialización de combustibles. Lo anterior, con la intención de atraer inversiones; introducir nuevas tecnologías; generar competencia para mejorar las condiciones de seguridad energética; y obtener precios competitivos para los usuarios.
Derivado de dicha reforma se fortalecieron y crearon nuevos órganos reguladores (CRE y CNH). Estos pretendían funcionar como contrapeso frente a las posiciones de la CFE y Pemex; dando certeza a los inversionistas y asegurando que las actividades relacionadas con dichos sectores fueran en vista de mejores prácticas en el sector. Durante dicho periodo, existió una etapa de transición a través de la cual, entre otros factores, se buscaba el ingreso de nuevos participantes en el sector; y la creación de nuevos mecanismos para hacer atractiva la entrada de estos.
Sin embargo, el gobierno actual ha mostrado abiertamente que su objetivo es el rescate del sector energético. Esto bajo la premisa de que el mercado no sustituye al Estado; buscando fortalecer a las empresas productivas del Estado para satisfacer con sus recursos las necesidades básicas a los usuarios; y con el objetivo de que constituyan la base que impulse el desarrollo del país.
En el discurso oficial, también se encuentra el argumento que la actual Ley de la Industria Eléctrica (LIE) y los ordenamientos que de ella derivan benefician a los generadores privados; ya que supuestamente no pagan las cantidades justas por el porteo de la electricidad.
Esta política de rescate se ha visto materializada a través de actos específicos (en adelante Acuerdos), tales como:
- Cancelación de subastas para la compra de energía eléctrica por parte de CFE.
- Acuerdo por el que se modifican los Lineamientos que establecen los criterios para el otorgamiento de Certificados de Energías Limpias (CEL’s), publicado en el DOF el 28 octubre de 2019. Este modifica las reglas para la obtención de CEL’s; permitiendo que plantas eléctricas de CFE que entraron en operación comercial antes de agosto de 2014, también puedan recibir dichos certificados. Esto distorsionaría el mercado de dichos incentivos económicos.
- El Acuerdo para la eficiencia, calidad, confiabilidad, continuidad y seguridad del sistema eléctrico nacional con motivo del reconocimiento de la epidemia de enfermedad por el virus SARS-CoV2 publicado por el Cenace el 29 de abril del 2020 en el Sistema de Información de Mercado, el cual congelaba la interconexión de nuevas plantas de energía renovable.
- El Acuerdo por el que se emite la Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico Nacional. Publicado por la Sener el 15 de mayo de 2020 en el DOF; entre otras cosas, modifica el orden del despacho eléctrico, desplazando el criterio de eficiencia económica que permite que la energía más barata ingrese primero en la red.
- Nuevas tarifas de transmisión de energía para contratos legados, ya sea para energía renovables o cogeneración eficiente, así como centrales eléctricas convencionales.
- Acuerdo que establece las mercancías cuya importación y exportación está sujeta a regulación por parte de la Sener, publicado el 26 de diciembre de 2020 en el DOF. Endurece los criterios para obtención de permisos para la importación de petrolíferos (gasolina, diésel, gas natural, etc.); y crea mayor discrecionalidad por parte de la dependencia para el otorgamiento de permisos.
Las empresas que han realizado inversiones en el sector energético han considerado que la emisión de estos actos regulatorios genera condiciones de discrecionalidad; arbitrariedad; y opacidad en las facultades de las autoridades en materia energética. Contravienen los principios de competencia económica, inclinando la balanza en favor de CFE y Pemex; por encima de otros agentes económicos con los que se comparte y disputa el mercado desde la entrada en vigor de la reforma energética.
Por la razón anterior, las inconformidades y múltiples juicios de amparo de las empresas afectadas no se hicieron esperar.
1. Judicialización de la controversia – Casos de generadores privados
La Iniciativa Privada ha promovido juicios de amparo en contra de cada una de las medidas anteriormente descritas; argumentando que se trata de actos discriminatorios y contrarios al principio de competencia y libre concurrencia. Ya que pretende desplazarlos, a través de limitaciones, restricciones y mayores costos en sus operaciones dentro del mercado, tanto eléctrico como de combustibles. Adicionalmente, se argumenta que esta competencia desleal, genera distorsión y desbalance en los mercados que incidiría directamente en el incremento del costo para los consumidores finales. Cabe mencionar que también Organizaciones No Gubernamentales cuyo objetivo es la protección al medio ambiente presentaron demandas de amparo contra varios de los acuerdos señalados.
Por su parte los Juzgados de Distrito, así como los Tribunales Colegiados de Circuito, han otorgado la suspensión de los actos de gobierno arriba comentados; e inclusive han emitido sentencias estableciendo dentro de sus criterios que ciertos actos previstos dentro de los multicitados acuerdos son inconstitucionales, en virtud de que la modificación de derechos y la imposición de nuevas obligaciones, son contrarios a los principios de competencia y libre concurrencia, de medio ambiente y mejora regulatoria, produciendo una afectación inminente a la esfera jurídica de los participantes y consumidores finales.
A su vez, han determinado que la insubsistencia de los acuerdos impugnados debe tener efectos generales para todos los participantes del mercado. De lo contrario, se generarían distorsiones en el mercado; con ello, no se estaría ante una violación al principio de relatividad de las sentencias.
2. Puntos clave de la sentencia de la Segunda Sala de la SCJN – Controversia Constitucional
Aunado a los juicios de amparo promovidos por los particulares, tanto la Comisión Federal de Competencia (Cofece) así como los gobiernos de Tamaulipas y Jalisco, promovieron controversias constitucionales[1] contra del Acuerdo por el que se emite la Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico Nacional, publicado por la Sener, el cual entre otras cosas, intentó modificar el orden del despacho eléctrico, desplazando el criterio de eficiencia económica que permite que energía barata (normalmente la renovable) ingrese primero en la red.
De las controversias constitucionales promovidas, el 3 de febrero de 2021 la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) resolvió la interpuesta por la Cofece, invalidando en su mayoría la Política de Confiabilidad.
A continuación, comentamos los puntos más destacados de la sentencia.
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Resguardo de la competencia económica y libre concurrencia
Se determinó que la finalidad de la Constitución es garantizar la competencia y libre concurrencia para beneficiar al consumidor y a la sociedad en general de actos que no permitan la adquisición de bienes y servicios en condiciones de competencia.
Estos derechos son vitales, ya que un país con una fuerte competencia registra un adecuado, dinámico y mayor grado de desarrollo de la economía nacional.
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El acceso abierto y no indebidamente discriminatorio en el despacho económico
La Segunda Sala de la SCJN advierte que la pretensión de otorgar prelación de manera preferente para los proyectos estratégicos de la Sener resulta incompatible con el acceso abierto en condiciones no indebidamente discriminatorias a las redes.
Asimismo, establece que es inválido el argumento de establecer que la seguridad del despacho eléctrico tiene prelación sobre la eficiencia económica; ambos criterios deben conjugarse armónicamente.
Se aclara también que el acceso a la interconexión de las centrales eléctricas privadas debe atender los principios de libre concurrencia y competencia. El interés del Estado no es la propiedad de la energía, si no establecer un mercado de generación con el fin de que esta llegue a mejores precios a las familias
Si el Cenace instruye en cualquier momento la asignación y despacho de unidades de central eléctrica fuera de mérito económico implicaría establecer una barrera a la competencia y la libre concurrencia; ya que desplaza del mercado centrales que podrían ser más eficientes, lo que significa también privar a los consumidores de la oportunidad de contar con tarifas eléctricas más accesibles.
De esta forma, la Segunda Sala resuelve que la Política de Confiabilidad afecta las facultades constitucionales de la Cofece; ya que elimina ex ante las condiciones para un libre mercado eléctrico, y ya no tendría nada que regular.
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El Derecho Humano del Consumidor
Se denota la trascendencia del derecho humano del consumidor frente al abuso de los productores, industriales, comerciales y concurrencia en el mercado que tenga como finalidad generar ventaja en perjuicio de las demás personas, determinadas o indeterminadas
El derecho humano del consumidor y el derecho a la libre competencia y concurrencia, son derechos vitales para el desarrollo adecuado de la economía nacional y un mercado competitivo que se traduce al final en un beneficio directo para los consumidores mexicanos.
- El Derecho a un medio ambiente sano
El derecho a un medio ambiente sano se establece como un principio constitucional de política pública. Se encuentra conformado por los principios de precaución dirigidos a que el bien público se encuentre presente en toda decisión estatal adoptada en el contexto de incertidumbre científica. In dubio pro natura consiste en que, ante la duda sobre la certeza o exactitud científica de los riesgos ambientales, se debe resolver a favor de la naturaleza.
Por otra parte, la Segunda Sala invoca también el principio de no regresión; prohíbe disminuir o afectar el nivel de protección ambiental alcanzado, salvo que esté absoluta y debidamente justificado.
En este orden de ideas, la Segunda Sala de la Corte considera como inválido que se parta únicamente de atender a las desventajas de ciertas energías, v.gr. las energías limpias, dejando a un lado las ventajas que se pueda presentar e inobservado las desventajas que presentan las demás. La Sener, en el ejercicio que le es conferido por la LIE, debe establecer un equilibrio. De lo contrario, se iría en contra del objetivo de sustentabilidad; y el relativo a la reducción de la dependencia de los combustibles fósiles como fuente primaria de energía del país.
3. Iniciativa de reforma a la Ley de la Industria Eléctrica
Dado que las medidas implementadas hasta ahora por el Poder Ejecutivo para llevar a cabo su nueva Política Energética no ha prosperado, la controversia energética se ha escalado con la iniciativa de reforma a la LIE, con calidad de tramite preferente.
La iniciativa debe ser discutida y votada por el Pleno de la Cámara de Diputados, en un plazo máximo de 30 días naturales; una vez aprobada se turnará a la Cámara de Senadores la cual deberá discutirla y votarla en el mismo plazo.
A través de la iniciativa referida, se pretende a grandes rasgos:
- Modificar el mecanismo de despacho de las centrales eléctricas privilegiando a las plantas de CFE por encima de las renovables de empresas privadas.
- Que se considere como prioridad en el uso de la RNT y en las RGD a las Centrales Eléctricas Legadas y a las Centrales Externas Legadas.
- Facultar a la CRE para revocar permisos de autoabastecimiento, cuando se detecte que fueron obtenidos mediante fraude a la ley.
- Establecer que los permisos otorgados por la CRE se sujeten a los criterios de planeación del SEN emitidos por la SENER.
- Establecer el otorgamiento de CELs a todos los generadores, removiendo la anterior limitante consistente en la fecha de entrada en operación comercial.
- Eliminar la limitante a la que se encontraba sujeto CFE Suministrador de Servicios Básicos de celebrar contratos de cobertura eléctrica exclusivamente a través de subastas.
- La revisión de los contratos suscritos con los Productores Independientes de la Energía; debiendo cumplir el requisito de rentabilidad para el Gobierno Federal, en caso contrario deberán ser renegociados o rescindidos.
En nuestra opinión, las medidas descritas ostentan el mismo común denominador que se buscaba con los acuerdos impugnados y frenados por el Poder Judicial de la Federación; que es el desplazamiento de generadores independientes y privados del mercado eléctrico; consolidando la posición de la CFE y sus centrales eléctricas; contraviniendo y vulnerando los principios de irretroactividad de las normas en perjuicio de los gobernados; la competencia económica y libre concurrencia en la generación y suministro de electricidad; así como el principio de confianza legitima, ya que no se otorga seguridad jurídica a los inversionistas.
En principio, se podría pensar que la iniciativa de ley llega tarde. Como ya se refirió, el Poder Judicial ha tenido un avance en el desarrollo, postura y razonamientos de sus resoluciones, por lo que esas decisiones se tornan relevantes. Inclusive, se podría concluir que lo resuelto por la Segunda Sala tendría que replicarse contra la reforma a la LIE.
Sin embargo, es importante recordar que la controversia constitucional de la Cofece la resolvió la Segunda Sala de la SCJN, es decir, no fue el máximo tribunal en Pleno. Cabe tomar en cuenta que la Corte se compone por 11 Ministros; cinco de ellos integran la Primera Sala, y los restantes cinco la Segunda Sala, mientras que el Ministro Presidente no integra ninguna Sala.
Por esta razón, no se puede afirmar sencillamente que la reforma a la LIE podría ser invalidada con los mismos argumentos con los cuales se resolvió la controversia constitucional de la Cofece. En efecto, es muy probable que exista una nueva controversia constitucional nuevamente promovida por la Cofece contra la reforma a la Ley; pero también es muy probable que en esta ocasión dicha controversia sea resuelta por el Pleno de la SCJN y no por las Salas.
Al respecto, cabe señalar que la controversia resuelta en la Segunda Sala no fue votada por unanimidad, sino fue una votación de cuatro a uno, donde la ministra Yasmín Esquivel, voto por la validez de la Política de Confiabilidad. También, hay que tomar en cuenta que a finales de año habrá un relevo en los Ministros de la Corte; saldrá el ministro Fernando Franco, y entrará un nuevo ministro de una terna propuesta por Andrés Manuel López Obrador. De esta forma, los ministros propuestos por el actual gobierno ya serían cuatro (Ríos Farjat; González Alcántara; Esquivel; y el que venga a final de año).
Tomando en cuenta lo anterior, será por demás interesante lo que queda por ver en los siguientes capítulos de la controversia energética, ya que no todo esta dicho.
En el mismo sentido, para los juicios de amparo que lleguen a promover los generadores privados, se debe tomar en cuenta que estos juicios contra la LIE tienen que ser resueltos en segunda instancia por la SCJN; por lo que aplicaría el mismo análisis comentado sobre la integración y votación de la Corte.
A manera de conclusión, si bien el gobierno actual ha tenido como meta establecer una nueva política energética favoreciendo a las empresas productivas del Estado (Pemex y CFE) hasta ahora el Poder Judicial de la Federación ha mostrado un posicionamiento fuerte para proteger el libre mercado energético establecido en la Constitución, así como los derechos a un medio ambiente sano y derechos del consumidor.
Sin embargo, todavía falta mucho por ver en esta controversia energética; incluyendo los reclamos a través de tribunales arbitrales para la protección de inversiones que se encuentra previstos en muchos tratados suscritos por México.
Nota al pie
[1] Este tipo de procedimientos deben ser resueltos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, y buscan solucionar los conflictos que surjan entre poderes federales; poderes de los estados; órganos de la Ciudad de México; por invasión de competencias; o por cualquier tipo de violación a la Constitución Federal.
