La nueva Ley de Hidrocarburos presenta una serie de vacíos y ambigüedades en torno a su aplicación conforme al derecho establecido en la materia
Ramsés Pech
Grupo Caraiva – León & Pech Architects
En forma general, podemos decir que en la ley hay cinco grandes puntos a considerar por parte del mercado, en torno a su aplicación ante la ambigüedad y la falta de certeza al no existir un protocolo para cada punto que se modificó. En consecuencia, podemos resumir lo que afectará directamente al mercado:
Primero:
Cuando una Empresa Productiva del Estado (EPE) y/o privado, solicite un permiso, se dará este aparente escenario: al no emitirse una resolución por escrito, verbal o por cualquier medio de comunicación, dentro del marco de la ley por parte de la Secretaría de Energía (Sener) o la Comisión Regulatoria de Energía (CRE), se entenderá como un permiso denegado.
No habrá forma de apelar, saber o resarcir alguna modificación. Falta determinar si existirá un protocolo, y/o medio de retroalimentación. Esta parte determina que no habrá contacto con el área permisionaria; este se establecería de forma virtual o presencial, o algún procedimiento de revisión, pues en la ley no está claro.
En este caso, cada permisionario puede meter un amparo, al no tener comunicación alguna; debido a que algunos permisos tienen costos de acuerdo con lo emitido en el Diario Oficial de la Federación (DOF) en forma anual. Esto significa que estás pagando por un servicio y tienes el derecho a reclamar, pedir o solicitar el motivo del porqué de la negativa. Deberá (el permisionario) entonces al realizar el trámite, lograr un contrato de contraprestación, indicando que no habrá responsabilidad alguna del área que del permiso.
La pregunta es, ¿quién paga por un servicio y no puede reclamar hoy día?
Aquí encontraras las cantidades actualizadas establecidas en la Ley Federal de Derechos del año 2021: https://bit.ly/3vABtVo / https://bit.ly/2RttUB1
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Segundo:
La Sener y la CRE podrían revocar permisos, cuando los titulares de estos cometan el delito de contrabando de hidrocarburos, petrolíferos o petroquímicos.
En esta parte deberá haber una relación directa con la ley federal para prevenir y sancionar los delitos cometidos en materia de hidrocarburos. https://bit.ly/3heLtjt
La pregunta para realizar la revocación será primero en función de haber cometido un delito de índole del fuero federal; y será por medio de un juicio la decisión de que fue realizado. Y a partir de esta resolución la Sener/CRE podrían revocar el permiso. ¿Cuál será el procedimiento a seguir?
Debido a que el afectado podría ampararse con base en no haber un dictamen de un procedimiento jurídico, siendo que estas secretarias/órganos regulados no son parte o no tienen la facultad de emitir una resolución dentro del Poder Judicial. Debido a que anteponen la presunción de culpable, sin escuchar a la parte acusadora, en la Sener/CRE deberá ser creada un área jurídica dentro de las instancias, cuyo objetivo sea el de presentar ante el Poder Judicial las denuncias correspondientes; para que sean seguidas de acuerdo con las leyes que dictan sobre este lineamiento. ¿Tendrán gente adicional para poder determinarlo? ¿cuándo? ¿cómo? y ¿por qué? Es decir, tenemos un auxiliar fiscal en estas instancias.
Tercero:
Plantea que se puedan suspender los permisos expedidos a permisionarios cuando se prevea un peligro inminente para la seguridad nacional, energética o para la economía nacional; además de poder tomar la operación del proyecto en cuestión. No existe un área de apelación, peritaje o evaluación dentro de la secretaria y órganos reguladores.
Asimismo, no se sabe de la inexistencia de algún protocolo de la forma como deben ser tomadas las instalaciones, asumirse los costos operativos y bajo qué argumentos calificarlo como peligro para la nación; debido a que se eleva al rango de índole de fuero federal, el cual indica que son aquellos que afectan la salud, la economía, el patrimonio y la seguridad de la nación; es decir, el bienestar de todos los mexicanos.
Al considerarse de esta forma, podrá un permisionario solicitar un juicio dentro de alguna instancia del Poder Judicial local. Esto para dar certeza jurídica al inversionista sobre la imparcialidad.
Cada juicio de esta índole deberá ser realizado en instancias internacionales o dependerá del país de donde proviene la inversión; en donde se tendría que estudiar bajo qué acuerdo comercial se implementará, considerando las cláusulas que lo integran.
Al ser una inversión extranjera, esta deberá ser sometida a otras instancias, en caso de perder el permisionario, o de resarcir un daño por mala operación durante el juicio, ¿cómo indemnizaran al afectado? Se tendría que crear un fideicomiso o alguna bolsa dentro del presupuesto para estos costos, con la contratación de un despacho externo o un área jurídica especial para cada caso. Es decir, la secretaria y el órgano regulador pasarán de ser organizadores y coordinadores de leyes, a fiscales del estado que determine cuándo y el cómo.
Cuarto:
Cuando los consumidores reciban una cantidad de combustible inferior a la que pagaron, puede establecerse la revocación de permisos de operación para los concesionarios. Esta se extiende a permisionarios que modifiquen las condiciones técnicas de sistemas, ductos, instalaciones o equipos sin la autorización correspondiente. Todo en función a las disposiciones relacionadas a la cantidad, calidad y medición de hidrocarburos y petrolíferos.
Falta establecer el protocolo y la forma en cómo fue determinado que hubo una falta administrativa; o cómo podría considerarse bajo la ley federal en pro de prevenir y sancionar los delitos cometidos en materia de hidrocarburos, para escalar a un delito de fuero federal, lo cual daría lugar a un juicio. Pudiendo el área sancionada ampararse y suspender la sentencia administrativa para continuar laborando, ¿cuál es el protocolo?
Además, la Procuraduría Federal del Consumidor (Profeco) deberá establecer o actualizar los procedimientos de medición; permitiendo al evaluado firmar, fotografiar, grabar o documentar cada revisión. A donde deberá estar un representante de la CRE/Sener/Profeco para dar fe del evento.
Quinto:
Las normativas en la política de almacenamiento mínimo de petrolíferos pasan a aplicarse por ley, a un rango de índole jurídico bajo argumentos legales. A donde la capacidad del mercado de almacenamiento dependerá a lo que determine la Sener, conforme a las disposiciones jurídicas aplicables.
En esto, la Sener deberá establecer un reporte actualizado mensual sobre los proyectos, capacidades y cumplimiento del almacenamiento mínimo de petrolíferos. El objetivo es informar y dar certeza que cualquier proyecto que quiera construirse, deberá sustemtarse para no distorsionar al mercado en un área especifica dentro de México. Esto deberá ser asumido, bajo el riesgo de quien esta interesado.
La Sener o la CRE, al no permitir una comunicación fluida sobre un permiso, ¿cómo podrá el permisionario saber que no cumple o que interfiere en la política mínima de almacenamiento? Si pagó para la obtención el permiso, ¿es un servicio o una cuota de aportación?
Sener deberá realizar un diagnóstico a corto plazo sobre la actualidad de la infraestructura de almacenamiento; indicando los proyectos actuales, la vida útil de cada centro, los volúmenes y los problemas observados. Esto, para dar certeza a la inversión en donde la Sener cree que hace falta infraestructura.
Diseño de infraestructura
Sabemos que Petróleos Mexicanos (Pemex) no invierte en nueva infraestructura ante la falta de presupuesto y logística; y la nueva inversión deberá realizarse por privados, cuyo objetivo es reducir los costos de logística.
Lo que debes de tener en cuenta para cualquier permiso de un proyecto bajo la Ley de Hidrocarburos deberá ser esto:
- Un diseño de instalaciones o equipos acordes con la normativa aplicable y las mejores prácticas.
- Las condiciones apropiadas para garantizar la adecuada continuidad de la actividad objeto del permiso.
- La capacidad de almacenamiento que determine la Sener conforme a las disposiciones jurídicas aplicables.
Con todo lo anterior, significa que las secretarias y órganos involucrados se convertirán en un fiscal energético, sin estar dentro del Poder Judicial. Y a donde la nación quedará expuesta a litigios, no solo con los privados, si no con sus socios comerciales; dependiendo de los términos y condiciones de cada acuerdo comercial vigente que se tenga.
Por último, el Transitorio Décimo Tercero se eliminó debido a que los privados tienen mas del 30% no solo de la venta de petrolíferos, sino de la suma de petroquímicos y materias primas de hidrocarburos para diferentes usos en la industria, en el comercio y transporte. El transitorio no refiere solo a petrolíferos.
2021, un tiempo fuera para dar espacio a la parte legal y esto nos pone en desventaja ante un Estados Unidos que tiene una nueva reforma energética proambiental.
