Escrito por: Opinión, Roberto Martínez Espinosa

Arbitrariedad, enemiga de la confianza

Constitucionalidad

Al final de cuentas son los tribunales, en su función cotidiana de interpretación de normas, los que han venido precisando sus contenidos y alcances

Roberto Martínez Espinosa
Socio fundador y consejero en Alcius Advisory Group. Ha sido abogado general de la Comisión Federal de Electricidad. Director general de Normatividad de Hidrocarburos en la Secretaría de Energía y magistrado electoral federal

Uno de los principios que rigen la actividad de las autoridades en tanto reguladores de la actividad de los particulares, de mercados, o sectores económicos, es el de interdicción (prohibición de un derecho) de la arbitrariedad. Este principio, en términos muy amplios, prohíbe a las autoridades actuar de manera abiertamente injusta, irrazonable, caprichosa o infundada.

Hasta ahora, los términos que definen el principio han sido definidos con bastante imprecisión, de manera que da lugar interpretaciones diversas.

Al final de cuentas son los tribunales, en su función cotidiana de interpretación de normas, los que han venido
precisando sus contenidos y alcances. Las ramificaciones que en la práctica ha desarrollado son variadas y sus ligas con otros principios y normas jurídicas bastante estrechas. De esta manera, un acto de autoridad puede ser
calificado de arbitrario cuando resulta ilegal, infundado, desproporcional, innecesario, o contrario al debido
proceso, la buena fe o la confianza legítima.

De hecho, no es claro si la relación del de interdicción de la arbitrariedad con otros principios es de mera correlación o de causalidad. Aunque, también es posible que se trate de una relación conceptual, de manera que los principios mencionados y algunos otros más, resultan ser manifestaciones o aspectos del de interdicción de la arbitrariedad.

En su origen, la interdicción de la arbitrariedad se refería de manera directa y precisa a la actividad reguladora
del Estado en la emisión de reglamentos y otras disposiciones administrativas de carácter general. Eso, me parece, le dotaba de su peculiaridad respecto de otros principios. Sin embargo, al extenderse la noción a prácticamente todos los ámbitos de la actividad de las administraciones públicas e, incluso al de la función legislativa, su aplicación se volvió más extensa, pero también más difusa.

Confianza legítima

Más allá del análisis teórico, me interesa poner de relieve una de las esferas en las cuales es común la apelación a la interdicción de la arbitrariedad. En los hechos, se ha invocado frente a cambios drásticos y súbitos en la regulación de la actividad de los particulares para imponer condiciones más gravosas, restricciones radicales e imprevistas, o de plano prohibiciones parciales o totales. En estos casos la invocación a la interdicción de la arbitrariedad suele venir acompañada de la confianza legítima.

El principio de confianza legítima implica que, si la autoridad ha generado o aceptado una situación jurídica o de hecho, no puede desconocerla o suprimirla de manera intempestiva. Se trata, como ha reconocido la Suprema Corte de Justicia de México, de una vertiente del principio de seguridad jurídica depositada en la confianza legítima generada en la estabilidad de ciertos estados de cosas. La misma corte ve en la confianza legítima una de las facetas de la interdicción de la arbitrariedad.

En cierto sentido, sería también concurrente con el principio de irretroactividad (las normas no tienen efectos hacia atrás en el tiempo) de la ley, dado que la aplicación de normas a situaciones jurídicas creadas con anterioridad, en perjuicio de personas físicas o morales constituye, también, una vulneración de la confianza legítima y un acto arbitrario. Sin embargo, no toda violación a la confianza legítima implica retroactividad en la aplicación de las normas.

Lo anterior deriva de la mayor extensión del principio de confianza legítima respecto de la irretroactividad; dado que esta última implica únicamente la protección de derechos previamente constituidos y no de meras expectativas de derecho o situaciones de hecho.

En cambio, la protección a la confianza legítima sí puede abarcarlas, cuando ha sido el propio poder público el que ha generado la confianza en su estabilidad y permanencia.

Más aún; la protección a la confianza legítima está basada en el derecho de las personas a la certeza jurídica que les permita organizarse, planear, tomar decisiones, determinar razonables cursos de acción a futuro; además de realizar inversiones y emprendimientos. Con frecuencia esos proyectos personales o corporativos se realizan a largo plazo y requieren de inversiones cuantiosas cuyo retorno no es inmediato.

Imaginemos una situación en la que se realizan determinados cambios a nivel legal, regulatorio y de política pública para atraer cuantiosas inversiones privadas en un determinado sector; con el propósito de enfrentar una situación de emergencia. Digamos que el retorno de esas inversiones se estima en alrededor de diez años y que la decisión de inversión, en cada caso; es incentivada por rendimientos esperados durante alrededor de veinte.

Para atraer inversionistas se realizan intensas campañas de promoción, basadas en el marco normativo y las políticas vigentes favorables a la inversión. Sin embargo, pasados cinco años; el Estado decide unilateralmente que ha superado la emergencia y sustituye con efectos inmediatos tales políticas por otras que básicamente aniquilan la viabilidad financiera de los proyectos.

Aun cuando en estricto sentido las nuevas normas no se apliquen retroactivamente, existiría violación a la confianza legítima; debido a las expectativas que las propias autoridades habrían generado en cuanto a la estabilidad del ecosistema regulatorio que permitía la viabilidad de las inversiones. No se trata de que las situaciones generadas sean inmutables ni de que el Estado pierda la potestad regulatoria. Más bien significa que, al ejercerla debe ser cuidadoso de no afectar derechos adquiridos; pero tampoco situaciones y expectativas que de alguna manera hubiera legitimado o inducido.

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