Representan un paso adelante respecto de la teoría clásica de la división de poderes, al estar investidos de atribuciones de tipo ejecutivo, legislativo y judicial
Roberto Martínez Espinosa
Socio fundador y consejero en Alcius Advisory Group.
Una de las características propias del modelo de estado regulador es la creación de órganos o agencias especializadas, dotadas de autonomía técnica y de gestión, cuya finalidad es lograr el funcionamiento eficiente de los mercados y la generación de condiciones equitativas para el disfrute pleno de los derechos, en particular los relativos al ejercicio de las libertades económicas.
La idea subyacente a la creación de este tipo de órganos es precisamente la necesidad de contar con reguladores técnicamente calificados, con suficiente independencia respecto de aquellos a quienes regulan y de otras agencias del Estado, con el propósito de que la actividad reguladora contribuya a generar las condiciones para el desarrollo, crecimiento y fortalecimiento de diversos sectores de la economía en condiciones de equidad y eficiencia.
Los reguladores autónomos representan un paso adelante respecto de la teoría clásica de la división de poderes, al estar investidos de atribuciones de tipo ejecutivo, legislativo y judicial; aun cuando técnicamente no lo sean ni tengan necesariamente la misma fuerza y alcances. Al investirlos de ese tipo de atribuciones, se pretende que tengan la fuerza normativa suficiente para hacer efectivas sus determinaciones, establecer el marco regulatorio respectivo y vigilar eficazmente su cumplimiento.
Una de las objeciones que se han planteado en contra del modelo de estado regulador es su carácter excesivamente tecnocrático y supuestamente antidemocrático.
La razón que suele aducirse es que la creación de este tipo de órganos dotados de autonomía; implica el traslado de potestades públicas de los órganos electos directamente por vía democrática mayoritaria a entidades cuya legitimidad no deriva directamente de la voluntad popular; sino de su pretendida pericia técnica.
En un reciente artículo, titulado El Estado Administrativo, de adentro hacia afuera, el jurista norteamericano Cass Sunstein responde de gran manera a esta objeción. Luego de hacer una descripción detallada del funcionamiento de la actividad reguladora; da cuenta de la preocupación de algunos sobre la supuesta ilegitimidad democrática del modelo. Antes de darle respuesta, lanza una advertencia inicial: “En términos de democracia deliberativa, en la esfera pública es esencial dar razones que estén estrechamente ligadas a los hechos”.
Sobre la preocupación de la legitimidad democrática, Sunstein responde que, si bien los órganos autónomos no son electos directamente; son creados por los órganos de representación democráticamente constituidos. Es el Congreso quien los crea, y quien establece su marco de actuación, así como los procedimientos y requisitos para su integración y funcionamiento. Añade Sunstein que, estos órganos “son creaturas del Congreso; ellas existen únicamente porque así ha sido decretado mediante un proceso democrático”. En otras palabras, ellos “no se crean a sí mismos. Adicionalmente, deben operar dentro de los límites que les impone la ley”.
Aquí quedan de alguna manera apuntadas las fuentes de su legitimidad democrática.
Aunque no son electos de manera directa; sí lo son por vía indirecta a través de los órganos en los que se deposita la representación popular. Por otra parte, se encuentran sometidos a la Constitución y a la ley. En este punto, Sunstein se adelanta a responder una objeción derivada del margen de discrecionalidad del que usualmente gozan; particularmente cuando ese margen puede ser considerado excesivo desde algún punto de vista.
Ante ello, responde que tal grado de discrecionalidad tiene un carácter excepcional y no representa necesariamente
un problema y menos aún un problema serio; sino que sucede ordinariamente ante situaciones en las cuales no resulta idóneo prefigurar una solución desde la ley. Además, la discrecionalidad no implica disociación de la legalidad, sino una diferente manera de relacionarse con ella y de responsabilidad frente a ella.
El ejercicio de poderes discrecionales no es vacío de legalidad ni irresponsabilidad democrática.
Está constreñido por el derecho y puede ser controlado mediante la aplicación de principios como los de razonabilidad y proporcionalidad; a los que ya me he referido con más detalle en entregas anteriores. Lo que aquí me interesa destacar es, precisamente que; aun en estos casos, la actuación de las agencias u órganos reguladores está limitada por la Constitución y la ley.
Si el Congreso otorga excesivos poderes discrecionales a los reguladores autónomos, está sujeto a responsabilidad democrática. Además, sus decisiones y, con ellas, los actos y resoluciones de los órganos reguladores que deriven de ellas están sujetos al control judicial. En México; la legalidad y constitucionalidad de la actuación de los reguladores no solo está limitada por el poder legislativo, sino que es controlada por el judicial. Más aún, debido al principio de constitucionalidad, la ley que establece el marco de actuación de los reguladores está sometida al control judicial.
Por estas razones, no está justificada la objeción que atribuye a los órganos reguladores autónomos falta de legitimación democrática. Esa legitimidad deriva de su creación por el legislador democráticamente constituido y de su sometimiento pleno a la Constitución y la ley. Por consecuencia, también de su sujeción al control judicial de sus actos y resoluciones.
