T-MEC vs TLCAN, protección de Inversión Extranjera en México

Si bien, el T-MEC establece que se requiere un análisis caso por caso para determinar qué constituye una expropiación indirecta, también define una lista de actos que no constituyen expropiación indirecta

WEN: La otra mirada
Diana Pineda
Socia de González Calvillo

La protección de inversiones se ha vuelto un análisis casi obligado para las empresas del sector energético. En la renegociación del tratado de libre comercio entre Estados Unidos, México y Canadá (T-MEC), Estados Unidos buscó reducir el acceso de los inversionistas a los procedimientos de solución de controversias entre inversionista y Estado (ISDS, por sus siglas en inglés), limitando el tipo de causas, requiriendo desahogo de procedimientos locales, integrando filtros Estado-Estado, entre otros aspectos.

Se buscaba acotar los incentivos que pudieran tener los empresarios americanos para invertir en otros países, como México, con consideraciones culturales y económicas que pueden traducirse en una mejor rentabilidad. Sin embargo, el efecto colateral fue una reducción considerable de las protecciones que el acuerdo anterior, el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), brindaba a los inversionistas.

Canadá omitida

En particular, una comparación de las disposiciones de ISDS del T-MEC con su acuerdo predecesor, el TLCAN, revela diferencias clave. En primer lugar, Canadá no es parte del capítulo del T-MEC sobre ISDS. Esto significa que los inversionistas canadienses o contra Canadá no pueden hacer valer las reclamaciones de ISDS. Por otro lado, las disposiciones de ISDS entre Estados Unidos y México permanecen vigentes, pero se apartan de la resolución de disputas bajo el TLCAN, la cual mostraba ciertas ventajas.

Una de las diferencias más llamativas es que el T-MEC aplica un régimen privilegiado a los inversores extranjeros que son “parte de un contrato gubernamental cubierto” y pertenecen a cinco “sectores cubiertos”: (i) petróleo y gas; (ii) generación de energía eléctrica; (iii) telecomunicaciones; (iv) transporte; y (v) infraestructura. Los inversionistas bajo este régimen privilegiado pueden hacer cumplir sustancialmente las mismas protecciones de inversión disponibles bajo el TLCAN a través de los procedimientos ISDS del USMCA. En estos rubros se otorga un estándar mínimo de trato, protección contra los riesgos de expropiación indirecta y transferencia, y exenciones del requisito de iniciar procedimientos legales en los tribunales nacionales.

Teoría de derecho internacional

La protección en caso de expropiación indirecta recoge la teoría de derecho internacional conforme a la cual se reconoce que las medidas adoptadas por un Estado pueden interferir con los derechos de propiedad a tal magnitud que dichos derechos se vuelven inútiles y deben ser considerados como expropiados, a pesar de que el Estado no haya tenido la intención manifiesta de expropiarlos y el título legal de propiedad lo mantenga el dueño.

Si bien, el T-MEC establece que se requiere un análisis caso por caso para determinar qué constituye de hecho una expropiación indirecta, también define una lista de actos que no constituyen expropiación indirecta. Esta lista incluye, por ejemplo, acciones regulatorias no discriminatorias que protegen objetivos legítimos de bienestar público, como la salud, la seguridad y el medio ambiente. Es decir, la aplicación de este principio no constituye una fórmula exacta y se deberá analizar a la luz del ejercicio del poder regulatorio y la autonomía estatal.

Otra diferencia fue la introducción de una disposición de “bifurcación en el camino” (o fork in the road ), la cual requiere que los demandantes tomen la decisión irrevocable de buscar reparación, ya sea a través de arbitraje internacional o en los tribunales nacionales. El propósito de dicha cláusula es evitar procedimientos paralelos relacionados con la misma controversia de inversión. Es decir, un inversionista estadounidense no puede presentar una demanda de arbitraje contra México si dicho inversionista ya ha alegado tal incumplimiento ante un tribunal mexicano o administrativo. Por otro lado, no existe una disposición similar para los inversionistas mexicanos, lo que significa que se trata de una disposición asimétrica.

Reclamos

A la fecha ha habido cerca de 70 casos de ISDS del TLCAN. México fue demandado en 23 casos. El USMCA no afectará los arbitrajes en curso del TLCAN. Además, los inversionistas podrán presentar nuevas reclamaciones del TLCAN dentro de los tres años posteriores a la terminación del TLCAN (30 de junio de 2023), siempre que la disputa surja de “inversiones heredadas”, es decir, inversiones que fueron “establecidas o adquiridas” cuando el TLCAN todavía estaba en vigor. Después de que expire la ventana de tres años para las inversiones heredadas protegidas por el TLCAN, ya no habrá un sistema ISDS con Canadá.

Los inversionistas canadienses con posibles reclamaciones de inversión en términos del TLCAN contra México deberán evaluar cuidadosa y rápidamente sus opciones. Si desean presentar estas reclamaciones a través de ISDS, deben asegurarse de que cualquier acción se presente durante la ventana de aplicación del TLCAN de tres años, para evitar que su causa se vea excluida. En el periodo 1999-2020-4T, Canadá fue el tercer inversionista en México con 44,957.1 millones de dólares, lo que representa el 7.4% de la inversión extranjera directa acumulada.

El aviso de reclamo más reciente del que se tiene conocimiento se presentó por Talos Energy, derivado de la decisión de la Secretaría de Energía de conceder la operación del yacimiento compartido de Zama a favor de Pemex.

►TE PUEDE INTERESAR►INTELIGENCIA DE NEGOCIOS EN PROYECTOS DE EXPLORACIÓN Y PRODUCCIÓN DE HIDROCARBUROS