El gobierno mexicano ha adoptado medidas para favorecer a la empresa estatal de energía eléctrica (CFE) ya la empresa estatal de petróleo y gas (PEMEX) sobre inversionistas extranjeros. Estados Unidos (EU) y Canadá han activado el mecanismo de resolución de disputas de Estado a Estado bajo el Capítulo 31 del Acuerdo Estados Unidos-México-Canadá (T-MEC) al participar en consultas con México
Bajo el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) (el predecesor del T-MEC), los inversionistas estadounidenses y canadienses pueden entablar procedimientos de arbitraje contra México en condiciones más favorables que las que ofrece el T-MEC. Estos inversionistas solo tendrán acceso al mecanismo de arbitraje del TLCAN hasta marzo de 2023.
Acciones recomendadas
Los inversores estadounidenses y canadienses deberían estar preparados para presentar su notificación de intención de someter sus reclamaciones a arbitraje antes del 30 de marzo de 2023. Para preparar su notificación, deberían reunir documentos contemporáneos (incluyendo correspondencia y comunicaciones con funcionarios del gobierno) y hechos que demuestren los daños sufridos a causa de las medidas adoptadas por México.
Resumen
EU y Canadá han activado el mecanismo de solución de controversias de Estado a Estado en virtud del Capítulo 31 del Acuerdo Estados Unidos-México-Canadá (USMCA, por sus siglas en inglés), entablando consultas con México. Busca corregir el curso de acción de México y restablecer las condiciones comerciales que atrajeron a los inversionistas energéticos estadounidenses y canadienses a México.
Estos inversores solo tendrán acceso al mecanismo de arbitraje del TLCAN hasta marzo de 2023. Después de eso, podrían perder el acceso al arbitraje internacional para recuperar los daños por las acciones de México.
Por lo tanto, deberían considerar la posibilidad de preparar y plantear sus reclamaciones independientemente del resultado del mecanismo de solución de controversias de Estado a Estado iniciado por EU y Canadá. La conclusión de un panel de que México ha incumplido el USMCA reforzaría el caso del inversor para recuperar los daños en un arbitraje contra México.
¿Cómo funciona el mecanismo de resolución de disputas de Estado a Estado del USMCA?
EU, México y Canadá iniciarán consultas para llegar a una resolución mutuamente satisfactoria. A menos que las partes acuerden lo contrario, deben resolver la controversia en un plazo de 75 días. Si las consultas fracasan, EU y Canadá pueden solicitar el establecimiento de un panel de cinco miembros (o de tres miembros si las Partes así lo acuerdan). Después de escuchar los argumentos, el panel debe emitir un informe con sus conclusiones y determinar si las medidas impugnadas violan el USMCA.
Si el panel determina que las medidas de México violan sus obligaciones en virtud del USMCA, EU, México y Canadá deben tratar de acordar cómo resolver la controversia (es decir, cómo podría México corregir su curso de acción). Si no pueden acordar una resolución dentro de los 45 días posteriores al informe del panel, EU y Canadá pueden suspender la aplicación de los beneficios de México de efecto equivalente.
¿Por qué el Capítulo 11 del TLCAN y no el Capítulo 14 del USMCA?
Tanto el TLCAN como el USMCA contienen disposiciones que protegen los derechos de los inversionistas de una parte contratante que invierten en el territorio de otra parte contratante (por ejemplo, un inversionista estadounidense o canadiense que invierte en México).
También prevén un mecanismo de resolución de conflictos para hacer valer los derechos de los inversores cuando consideren que la parte contratante en la que han invertido ha violado sus derechos. Esto se conoce como solución de controversias inversor-Estado (ISDS).
El TLCAN ofrecía amplias protecciones y permitía a los inversores estadounidenses iniciar arbitrajes directamente contra Canadá, y los inversores canadienses podían hacer lo mismo contra Estados Unidos. Los inversores mexicanos podían iniciar procedimientos de arbitraje contra EU o Canadá, y los inversores estadounidenses y canadienses podían arbitrar sus reclamaciones también contra México.
Los inversores sin contratos gubernamentales cubiertos sólo podrán impugnar las medidas que violen los principios de trato nacional y de nación más favorecida y la expropiación directa. No podrán presentar reclamaciones relativas a expropiaciones indirectas, violaciones del “trato justo y equitativo” o de las normas de “plena protección y seguridad”. Estas son las reclamaciones más comunes que se plantean en los arbitrajes entre inversores y Estados. En resumen, el USMCA priva a los inversores sin contratos gubernamentales de una protección efectiva contra las medidas que perjudican sus inversiones.
¿Por qué en marzo de 2023?
De conformidad con el Anexo 14-C del T-MEC, el mecanismo ISDS del TLCAN aún debe aplicarse a las reclamaciones relacionadas con inversiones establecidas o adquiridas mientras el TLCAN estaba vigente (“Inversiones heredadas”). La oportunidad de someter una reclamación a arbitraje bajo el régimen del TLCAN vence tres años después de la terminación del TLCAN.
El USMCA entró en vigencia y reemplazó al TLCAN el 1 de julio de 2020. Por lo tanto, los inversionistas deberían presentar sus reclamos antes del 30 de junio de 2023. Sin embargo, deben tener en cuenta que deben tomar algunos pasos antes de que se les permita presentar sus pretensiones de arbitraje.
En primer lugar, los inversionistas solo pueden someter sus reclamos a arbitraje después de que “han transcurrido seis meses desde los hechos que dieron lugar a un reclamo”.Los reclamos contra las medidas energéticas de México cumplen con este requisito. Segundo, deben “intentar resolver [el] reclamo a través de consultas o negociaciones” con el gobierno. En este caso, los inversionistas deben tratar de involucrar al gobierno mexicano lo antes posible, y a más tardar el 30 de enero de 2023. Tercero, los inversionistas deben “entregar… notificación por escrito de su intención de someter una reclamación a arbitraje al menos 90 días antes de que se presente la reclamación”. 2023 a más tardar.
¿Qué deben hacer los inversores de EU y Canadá antes de 2023?
Los inversionistas deben estar listos para presentar su aviso de intención a más tardar el 30 de marzo de 2023. Para preparar su caso, los inversionistas deben reunir documentos contemporáneos (incluida la correspondencia y comunicaciones con funcionarios del gobierno) y hechos que demuestren los daños sufridos debido a las medidas adoptadas por México.
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