En México, a quien reforma la Constitución se le ha llamado Constituyente Permanente. Las siguientes son algunas reflexiones del autor sobre la inconstitucionalidad de una reforma
Roberto Martínez Espinosa
Socio fundador de Alcius Advisory Group
En la práctica, una de las razones políticas para reformar la Constitución consiste en eludir el control judicial de la constitucionalidad de leyes, actos o decisiones de las autoridades. Detrás de ello está la idea de que al plasmarse una norma en la Constitución se le coloca por encima de todo el orden jurídico, de manera que no existe alguna otra norma contra la que se le pueda contrastar ni autoridad autorizada para invalidarla.
Algunas cuestiones
Lo anterior plantea algunas cuestiones clave. Identifico al menos tres:
1.- ¿En verdad las reformas constitucionales no pueden ser inconstitucionales?
2.- ¿Realmente no hay autoridad que pueda invalidarlas?
3.- ¿Cómo operan las normas de derecho internacional en relación con los cambios constitucionales contrarios a ellas? Analicemos cada cuestión.
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Constituyente Permanente
En México, a quien reforma la Constitución (dos terceras partes de senadores y diputados presentes, más la mayoría de las legislaturas estatales) se le ha llamado Constituyente Permanente. Esa denominación prácticamente lo ha identificado con el órgano original creador de la Constitución con permanencia en el tiempo e incapaz de contradecirse a sí mismo. Ello no es más que una ilusión. En realidad, se trata de un grupo de poderes ordinarios con requisitos de mayorías especiales, cuyas decisiones pueden ser inconstitucionales por, cuando menos, tres motivos: contradicción con otras reglas y principios constitucionales (entre ellas, las que reconocen derechos humanos), fallas en el procedimiento de aprobación y vulneración del derecho internacional.
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No obstante, la inexistencia de un órgano que controle la constitucionalidad de esas normas permite la subsistencia de contradicciones que tendrán que resolverse cuando las normas se apliquen a un caso concreto. En México, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) ha dicho que solo puede revisar la constitucionalidad del procedimiento de reformas, pero no su contenido. Esto permite que se alojen en la Constitución disposiciones que la contradicen.
En cuanto al derecho internacional, la SCJN ha dicho que las convenciones y tratados adoptados forman parte de nuestro derecho interno. Además de que esos instrumentos internacionales suelen establecer mecanismos propios de solución de controversias, sus disposiciones podrían ser invocadas ante los tribunales nacionales para armonizar su aplicación con la Constitución, independientemente de que no sea invalidada la reforma constitucional.
Expropiación, revisión del caso
Pensemos en el caso típico de la expropiación, es decir la afectación de la propiedad de un bien por parte del Estado, incluidos los activos ligados a inversiones. Tradicionalmente esto puede ocurrir solo si se cumplen tres requisitos: existencia de una causa de utilidad pública, indemnización previa a valor de mercado y debido proceso. Un caso en que la expropiación se decreta mediante reforma constitucional no relevaría al Estado de la obligación de indemnizar, aun cuando podría hacer innecesario el procedimiento administrativo. Esto es así porque no puede utilizarse la máxima norma protectora de derechos fundamentales como arma para vulnerarlos.
Pero la expropiación no ocurre solamente cuando se afecta física o jurídicamente la propiedad, sino también cuando mediante una decisión administrativa, legislativa o, en algunos casos, judicial se despoja a una inversión de su valor económico. A esto último se le conoce como expropiación indirecta o medida equivalente a expropiación.
Tratado protege las inversiones en caso de expropiación indirecta
Por ejemplo, el capítulo 14.8 del Tratado Comercial entre México, Estados Unidos y Canadá protege las inversiones aun en los casos de expropiación indirecta. En ese sentido, sería violatoria del tratado cualquier medida expropiatoria que no tenga una finalidad pública, sea discriminatoria, se realice sin pago de indemnización a valor de mercado, o sin seguir el debido proceso legal. Otros tratados suscritos por México contienen cláusulas análogas.
Este marco de referencia nos permite analizar iniciativas como la, recientemente presentada, de reformas a la Constitución en materia eléctrica y prever sus posibles consecuencias. Entre sus elementos más destacados propone la cancelación de permisos y contratos celebrados por empresas privadas, así como la clausura del mercado eléctrico para limitar la producción privada de energía a menos del 50% del total y convertir a la empresa pública de energía en comprador exclusivo con poderes discrecionales.
Conclusión
Lo anterior constituiría un caso típico de expropiación indirecta de inversiones, al despojarlas de su valor económico. De llegar a aprobarse traería consigo la obligación de indemnizar a valor actual de mercado, aun cuando derive de una reforma constitucional. Esto podría ser reclamado mediante arbitraje de inversión, conforme a tratados, o incluso a través de medios de defensa ante tribunales nacionales. De otra manera la Constitución se estaría derrotando a sí misma.
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