Cuando las apariencias engañan: el desvío de poder

En un estado constitucional de derecho son sancionables, en particular, el desvío de poder y los actos ilícitos de quienes ejercen funciones de poder

Roberto Martínez Espinosa
Socio fundador de Alcius Advisory Group

Distingue al estado de Derecho la sumisión de los poderes públicos a la ley y al derecho. En los modernos estados constitucionales, esa característica está marcada por la presencia de la Constitución como eje vertebral no solo de la estructura y funcionalidad de los propios poderes públicos, sino de las relaciones entre ellos y de ellos con los gobernados.

Más allá, la Constitución es fundamentalmente un dique frente al poder arbitrario para evitar que, bajo el peso de la legitimidad electoral mayoritaria, terminen por avasallar los derechos y libertades de los gobernados. Particularmente los de las minorías.

Así como el poder público sanciona los actos ilícitos de los particulares, en un estado constitucional de derecho son sancionables, sobre todo, los actos ilícitos de quienes ejercen funciones de poder. La sanción puede recaer sobre el acto, como ocurre cuando se declara su invalidez, o puede dirigirse a la persona que lo realiza, como cuando se impone una multa o algún otro tipo de castigo. Ello con independencia de si el responsable es un particular o una autoridad.

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Un problema particularmente complejo es el de la sanción de los actos aparentemente lícitos, pero realmente contrarios a derecho. En alguna de mis entregas anteriores escribí sobre uno de esos fenómenos a propósito de la más reciente reforma, aún en suspenso, a la Ley de la Industria Eléctrica. En ella se habla de la supuesta obtención de permisos para autoabastecimiento eléctrico mediante fraude a la ley.

Sobre esta clase de ilícitos decíamos entonces que ocurre cuando un particular realiza un acto permitido por una norma, pero de ello deriva un estado de cosas ilícito, una vez considerando todos los factores.

La complejidad de este tipo de actos contrarios a derecho reside en la existencia de al menos una norma que les da sustento y apariencia de legalidad. Sin embargo, su ilicitud radica en sus resultados inconsistentes con el ordenamiento jurídico en su conjunto.

El fraude a la ley tiene su espejo en un fenómeno propio de quienes realizan funciones públicas: el desvío de poder. Este consiste básicamente en el uso de facultades legales para generar resultados contrarios a derecho. La estructura del desvío de poder es muy similar a la del fraude a la ley. Ambos se cubren bajo el paraguas de una norma que les da apariencia lícita, pero su ilicitud deriva del resultado contrario a derecho. La diferencia consiste en que el desvío de poder ocurre por el ejercicio indebido de funciones públicas.

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Hay desvío de poder, por ejemplo, cuando una autoridad ejerce sus facultades de inspección y sanción administrativa de manera selectiva, dirigiéndolas exclusivamente o de manera más estricta hacia determinados participantes de una industria para causarles perjuicio, beneficiar a otros, o lograr fines diversos. En estos casos no solo los
actos pueden ser declarados nulos, sino quienes los llevan a cabo pueden incurrir en sanciones administrativas y eventualmente penales.

En un estado de Derecho tanto los actos ejecutados mediante desvío de poder, como los realizados en fraude a la ley, deben ser invalidados. Además, cuando proceda, quienes los realizan deben ser sancionados.

Un buen barómetro para medir la vigencia de un estado constitucional de derecho es la frecuencia con que ocurren y se permiten este tipo de actos en que la legalidad es un cascarón vacío, sin sustancia, reducido a mera apariencia que se utiliza como coartada para encubrir, de manera aislada o sistemática, actos indebidos.

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