Arbitrariedad y discrecionalidad no son sinónimos. La primera, implica una relación de poder no regulado y el ámbito de poderes discrecionales no
Roberto Martínez
Socio fundador y consejero en Alcius Advisory Group.
Los permisos y otras formas de autorización administrativa no operan en clave paternalista. No se trata de actos sujetos a la voluntad subjetiva de aquella persona a la que le corresponda su emisión, sino a regulaciones que operan en dos sentidos. A quien pretende obtener el permiso, las reglas le imponen ciertos requisitos y condiciones que forzosamente debe cumplir. A quien corresponde otorgarlo le limitan a constatar el cumplimiento de tales requerimientos legales y reglamentarios, sin decidir arbitraria o discrecionalmente.
Arbitrariedad y discrecionalidad no son sinónimos. La primera, implica una relación de poder no regulado normativamente. El poder arbitrario es libre, opera ante la indefinición o ausencia de restricciones normativas. Depende meramente de la voluntad de quien lo ejerce. Es, por decirlo así, un poder no sujeto a derecho ni a rendición de cuentas. Por ejemplo, la selección de platillo para el almuerzo sería, desde este punto de vista, una decisión arbitraria.
El ámbito de las decisiones y poderes discrecionales es bien distinto. El Derecho reconoce que las administraciones públicas no operan mediante la simple aplicación mecánica de mandatos legales, sino que una gran parte de su actividad requiere responsabilidad en la toma de decisiones de política pública y en la determinación de cursos de acción específicos. De otra manera la sujeción demasiado cerrada a disposiciones abstractas y generales las desconectaría de las circunstancias reales y concretas.
El permiso se otorga siempre
Así, las normas con frecuencia limitan la actividad administrativa enunciando fines o indicando direcciones sin determinar de manera cerrada decisiones o acciones. Las facultades discrecionales, dentro de ese marco, permiten a quien las ejerce seleccionar medios o elegir entre varias opciones igualmente posibles y lícitas.
El caso de los permisos y, en general, de las autorizaciones administrativas, no admite ni discrecionalidad ni, mucho menos, arbitrariedad. La razón es simple, los permisos están referidos a actividad lícita de los particulares y, consecuentemente, al ejercicio de derechos. Los derechos son universales por definición, de manera que todos aquellos que se ubiquen en un determinado supuesto deben de recibir idéntico tratamiento. Frente a derechos, no cabe discrecionalidad ni arbitrariedad porque los cursos de acción están precisamente determinados por las normas, de otra manera se generaría incertidumbre y se violaría el principio de igualdad frente a la ley. Los derechos cuyo ejercicio requiere autorización o permiso pertenecen al mundo de las actividades reguladas y están sujetos al cumplimiento de ciertas condiciones. Sin embargo, una vez cumplidas, el curso de acción está predeterminado de manera cerrada. El permiso ha de otorgarse siempre.
En el sector energético, la Constitución y las leyes permiten a los particulares el desarrollo de un más o menos amplio universo de actividades. Muchas de ellas están justamente sujetas a la obtención de permisos y autorizaciones, cuyo otorgamiento corresponde a diversas autoridades. El principio, en todo caso, es el mismo. Para su otorgamiento, los solicitantes deben cumplir con las condiciones legales, en tanto que los reguladores deben constatar ese cumplimiento y, de ser así, otorgar el permiso sin arrogarse poderes discrecionales o arbitrarios.
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