México enfrentará consecuencias en el corto plazo, ante la nueva incertidumbre creada en el 2023, luego de la ocupación temporal de la planta de hidrógeno de la francesa Air Liquide.
Ramsés Pech
Grupo Caraiva – León & Pech Architects
Al hacer un contrato entre dos partes, se involucran acuerdos comerciales y ciertas cláusulas para la ejecución. Cualquier cambio realizado fuera de esto deja un precedente donde el dinero no perdona y es etiquetado con alta incertidumbre.
Por ello, el decreto de la ocupación temporal de la planta de hidrógeno de la francesa Air Liquide en la refinería de Tula causará un gran precedente.
En ese sentido, los contratos en México deberán ser adecuados a las empresas productivas del estado o cualquier dependencia que lleve a cabo un contrato con un privado; incluyendo a una nueva cláusula que indique, en el caso de una expropiación u ocupación temporal de o en algo, cuál será el procedimiento, indemnización y/o la forma de la disputa que deberá ser llevada a cabo.
Recordemos que el objetivo de un contrato es establecer las mejores condiciones entre dos particulares; y que de común acuerdo ambas partes han revisado y entendido los alcances de este. El cual, no debería ser afectado durante su ejecución, esto debió haber quedado claro antes de su firma.
Durante la ejecución de una obra, servicio o producto a entregar no debería haber controversias. Solo sería necesario aplicar las cláusulas de salida cuando algunas de las partes incumplen con lo suscrito. Pero de la noche a la mañana cancelar un contrato, sin una justificación adecuada para el modelo de negocios realizado o una planeación, únicamente ocasiona pérdida de tiempo, incertidumbre e incremento de costos, los cuales no estaban contemplados.
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El nearshoring, contratar con Pemex o CFE, e inversiones en infraestructura ligadas a licitaciones con el gobierno; donde se incluyan una sesión o comodato de un terreno, pago de una prestación por operar un proceso, o construir una infraestructura para operar, y al mismo tiempo proporcione un servicio o producto; es considerado como un interés público en el México de hoy, y en el futuro se puede quitar o cancelar el acuerdo establecido.
Entonces, ¿para qué sacar licitaciones públicas, donde algunas están bajo tratados de comercio? Cuando se pide un servicio, producto, construcción, operación, mantenimiento e inversión de alguna parte que las instancias gubernamentales se debe a que no se cuenta con los recursos o son actividades que no se pueden realizar por sí solas. De ahí que acuden a contratos por medio de licitaciones, asignaciones, así como a los mecanismos que permitan tener el acceso a tecnología, industria, mercados.
Ante el decreto emitido ha quedado un precedente: “Diciendo que las personas que realizaron el contrato en su momento, no sabían lo que documentaban”. ¿Será cierto esto?
¿Cuál es el motivo del cambio tan abrupto de la cancelación del contrato? Debido a que en el decreto no indica si habrá una reducción en el costo actual que se tiene de la producción de hidrógeno; solo indica que PEMEX deberá de indemnizar de acuerdo con un aval sobre las inversiones realizadas en el terreno; y esto es un error de negocio que no debería pasar.
¿Es ahora que en las cláusulas de todos los contratos que se firmen con PEMEX y CFE deberá haber una cláusula que indique, en el caso de ser interés público, si es posible que haya una expropiación durante la ejecución del contrato? Esto significaría un incremento del costo de cualquier contrato, aunado al incremento de las fianzas establecidas por la empresa.
En tales casos, si se tratara de un privado con tecnología patentada surgen dudas: ¿cómo sería su ejecución? ¿la empresa que firme el contrato podría eliminar lo realizado? ¿cómo sería la continuidad de la operatividad? Son muchas incógnitas. En un mundo donde los contratos son fuente de dudas antes de operar y no durante la operación, en el que cualquier cosa puede cambiar si no es de su interés, también existen cláusulas que protegen al uno del otro; sin embargo, en todas dan como resultado costos y cargas económicas para cualquiera de las dos partes.
El antecedente que debemos enfatizar y que cambiará la forma de hacer contratos con México, vía el gobierno, es el decreto de Air Liquide de la planta de hidrógeno. La primera incongruencia fue que las cláusulas de terminación anticipada por fuerza mayor no fueron aplicadas; y en caso de un incumplimiento por parte de la empresa privada, no está especificado en el decreto en que incumplió.
El contrato que PEMEX firmó en 2017, registrado en el reporte que entrega a la SEC a finales de ese año, confirma que la asignación directa estaba basada en los planes que la empresa tenía en su momento sobre la refinería de TULA. El contrato está conformado por tres rubros: Comodato de un terreno que permita a la empresa operar la planta que está construida dentro de ella; un pago mensual de operación de la planta; y la venta del hidrógeno a PEMEX en función de los requerimientos, con un mínimo a entregar e inversiones a realizar durante la ejecución del contrato de 20 años.
Hemos de recordar que a partir del 2018, PEMEX pretendía tener las refinerías operando con una mayor utilización, y con esto podría requerir una mayor cantidad de hidrógeno para poder romper con menor energía a los hidrocarburos de entrada, y contar con más combustibles. Plan, que no sucedió, debido a que esta refinería está operando por debajo del 60%, en tanto debería estar al 90%. Por lo tanto, la empresa produce y entrega lo contratado, pero al no consumir Pemex el todo dentro del contrato existe la posibilidad de vender a otras empresas que así lo requieran. ¿Será esta la causa de la cancelación?
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De modo que no queda claro si la empresa Air Liquide cumplió o no con el contrato. El decreto indica quitar el comodato del terreno y al mismo tiempo cancelar el contrato para que PEMEX opere; pero dentro del contrato existe la cláusula 34.1, la cual indica que en el caso de incumplimiento de la paraestatal deberá efectuar un pago en función del tiempo restante del contrato, al momento de la cancelación.
Además, la empresa puede remover instalaciones de la superficie que ella instaló, en tanto las que están en el subsuelo deberán ser pagadas. No obstante, según el decreto, el valor de estas será acorde al avalúo del Instituto de Administración y Avalúos de Bienes Nacionales, ¿tendrá la capacidad?
Como ya sabemos, este litigio puede ser largo, bajo consideraciones de las partes en común acuerdo. ¿Es acaso que PEMEX tiene el dinero para pagar, operar, la gente y podrá bajar los costos que en el contrato eran pagados al tomar control de la planta?
El precedente está, cuál será el sobre costo en los contratos ante la incertidumbre creada. ¿Tesla o inversiones privadas estarán dispuestas a correr este riesgo?
Mira este video con una explicación más amplia:
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