COVID-19: ¿caso fortuito o fuerza mayor? incumplir obligaciones en contratos

Ciudad de México (Energía Hoy).- Derivado de la declaración de pandemia por Coronavirus (COVID-19) el 11 de marzo pasado por la Organización Mundial de la Salud (OMS), actualmente se cuestiona si es posible considerar la epidemia de COVID-19 como un supuesto de “caso fortuito o fuerza mayor”, y con ello justificar el incumplimiento de obligaciones contractuales sin responsabilidad alguna para el obligado.
Por medio del presente artículo, exponemos diversas consideraciones legales y contractuales en relación con este cuestionamiento.
En primer lugar, es preciso conocer cuál es el alcance de los conceptos caso fortuito y fuerza mayor, que se encuentran regulados en las leyes mexicanas y en criterios emitidos por los tribunales. En efecto, existen situaciones en que el incumplimiento de una obligación no puede ser imputable al deudor dado que el mismo se ve impedido para ello, por un acontecimiento fuera de su voluntad que no ha podido prever o que aun previéndolo no ha podido evitar. A dichos acontecimientos se les conoce de manera general supuestos de “caso fortuito o fuerza mayor”, y generalmente se distinguen tres categorías que podrían adoptar, a saber: a) los generados por sucesos de la naturaleza, b) los generados por hechos del hombre, o c) los derivados de actos de la autoridad.
Cabe mencionar que, en el Derecho Mexicano, el legislador utiliza los vocablos “caso fortuito o fuerza mayor”, como conceptos que producen idénticas consecuencias; por lo que solo para efectos ilustrativos, se podría indicar que el caso fortuito se aplicaría para los hechos producidos por la naturaleza y fuerza mayor para aquellos producidos por el hombre o en su caso por la autoridad. Si el acontecimiento proviene de cualquiera de esas fuentes y provoca la imposibilidad física o jurídica de una persona para cumplir sus obligaciones, traerá como consecuencia que el obligado no incurra en las sanciones contractuales o legales estipuladas o que derivan de la ley, al no poder considerarse como responsable de dicha situación.
Para ejemplificar lo anterior citamos la siguiente tesis aislada, del Semanario Judicial de la Federación No. de Registro: 245709: “CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR. Independientemente del criterio doctrinal que se adopte acerca de si los conceptos fuerza mayor y caso fortuito tienen una misma o diversa significación, no se puede negar que sus elementos fundamentales y sus efectos son los mismos, pues se trata de sucesos de la naturaleza o de hechos del hombre que, siendo extraños al obligado, lo afectan en su esfera jurídica, impidiéndole temporal o definitivamente el cumplimiento parcial o total de una obligación, sin que tales hechos le sean imputables directa o indirectamente por culpa, y cuya afectación no puede evitar con los instrumentos de que normalmente se disponga en el medio social en el que se desenvuelve, ya para prevenir el acontecimiento o para oponerse a él y resistirlo.”
Así pues, para que la pandemia originada por el brote de COVID-19 pueda considerarse como un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, se deberá ubicar en una de las tres categorías (sucesos de la naturaleza, hechos del hombre o actos de autoridad); por lo tanto, es importante distinguir qué hecho sería considerado como el caso fortuito o fuerza mayor: la mera existencia del COVID-19, la declaración como pandemia por parte de una organización internacional, o bien, la orden de la autoridad consistente en restringir ciertos actos en atención a la emergencia referida.
Con respecto a la mera existencia del COVID-19, bajo el entendimiento de que una persona ha contraído la enfermedad y se encuentra incapacitada por dicho motivo (recluida, internada, hospitalizada), se actualizaría un supuesto de caso fortuito, ya que se trata de un hecho de la naturaleza, que ese hecho ha sido imprevisible y que necesariamente ha impedido que el obligado cumpla debidamente.
Ahora bien, bajo el entendimiento de que el obligado no ha contraído la enfermedad, la mera existencia del COVID-19 no es suficiente para justificar el incumplimiento de una obligación por caso fortuito o fuerza mayor (si se pretende alegar, por ejemplo, un riesgo de contraer la enfermedad), ya que no se ha actualizado algún hecho que impida inevitablemente que se cumpla una obligación. En segundo lugar, respecto a la alternativa consistente en la declaración de pandemia por parte de la OMS o cualquier organización internacional, es importante indicar que, de conformidad con la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y el régimen de jerarquía de leyes en México, las resoluciones de la Organización Mundial de la Salud (OMS) carecen de obligatoriedad, al no tener un carácter coercitivo en el territorio mexicano, no obstante que las mismas seguramente implicarían recomendaciones sobre las que debiera actuar el Estado Mexicano a través de un acto de gobierno que adoptare dichas resoluciones o mediante un acuerdo o tratado internacional.
Es el tercer escenario, el que permitiría situar la emergencia por COVID-19 en un caso fortuito o fuerza mayor. Efectivamente, solo un acto de autoridad competente, mediante ley, reglamento, o disposición administrativa correspondiente, podría constituir un supuesto de fuerza mayor, considerando que en él se tomen ciertas medidas que directa o indirectamente restrinjan inevitablemente la capacidad del deudor para cumplir sus obligaciones contractuales. Al respecto y como sustento de ello, existen Resoluciones contenidos en algunas Tesis de Tribunales sobre supuestos similares (vgr. Tesis sobre “COMUNICADOS DE PRENSA EMITIDOS POR EL CONSEJO DE LA JUDICATURA FEDERAL RELATIVOS A LAS MEDIDAS PREVENTIVAS EN RELACIÓN CON LA EPIDEMIA DE INFLUENZA HUMANA AH1N1. LA INTERRUPCIÓN DE LOS TÉRMINOS PROCESALES DEL 27 AL 30 DE ABRIL DE 2009 NO IMPLICÓ LA SUSPENSIÓN DE LABORES” en el que se pronunciaron sobre los comunicados de prensa emitidos por el Consejo de la Judicatura Federal con motivo del brote de Influenza AH1N1, siendo que en dicha tesis se advierte que la determinación de la autoridad consistió en la interrupción de los términos procesales en un periodo específico, a efecto de que sólo asistieran a los órganos jurisdiccionales quienes tuvieran real necesidad de realizar algún trámite, sin embargo, tal determinación no conllevaba la suspensión de labores, dado que en dichos comunicados expresamente se estableció que los Juzgados y Tribunales federales no interrumpirían sus funciones, por lo que continuarían prestando su servicio con toda regularidad.   El anterior es un ejemplo de por qué la mera existencia de una pandemia o epidemia no se considera suficiente para acreditar un supuesto de fuerza mayor.
Ahora bien, en los supuestos de pandemia o epidemia, en aras de conocer las consecuencias de derecho ante una situación como tal en el marco contractual, se deberán analizar las disposiciones acordadas entre las partes, a fin de determinar si tales acontecimientos pueden considerarse como supuestos que legalmente impidan a las partes el cumplir con sus obligaciones.
Como principio general, el Código Civil Federal establece en el Artículo 1847: “no podrá hacerse efectiva la pena cuando el obligado a ella no haya podido cumplir el contrato por hecho del acreedor, caso fortuito o fuerza insuperable”. Por otra parte, el Código Civil para el Distrito Federal (hoy Ciudad de México), en el Artículo 2111 prevé que “nadie está obligado al caso fortuito sino cuando ha dado causa contribuido a él, cuando ha aceptado expresamente esa responsabilidad, o cuando la ley se la impone”, adicionalmente el Artículo 1847 dispone que “no podrá hacerse efectiva la pena cuando el obligado a ella no haya podido cumplir el contrato por hecho del acreedor, caso fortuito o fuerza insuperable”. En ese sentido, los contratantes podrán incluir estipulaciones específicas y procedimientos para eventualidades de caso fortuito y fuerza mayor, siempre y cuando no contravengan las disposiciones citadas.
En el caso de la pandemia por COVID-19, aplicado a contrataciones públicas, en específico respecto de los contratos para la exploración y extracción de hidrocarburos licitados y adjudicados mediante procesos de licitación pública (Rondas Petroleras) convocados por la Comisión Nacional de Hidrocarburos (los “Contratos Petroleros”), se debe atender en principio a las disposiciones de la Ley de Hidrocarburos que hacen referencia a casos de caso fortuito o fuerza mayor, respecto de obligaciones asumidas por terceros, como se muestra a continuación:
“Artículo 84.- Los Permisionarios de las actividades reguladas por la Secretaría de Energía o la Comisión Reguladora de Energía, deberán, según corresponda:
…
XII. Obtener autorización de la Secretaría de Energía o de la Comisión Reguladora de Energía, según corresponda, para la suspensión de los servicios, salvo por causa de caso fortuito o fuerza mayor, en cuyo caso se deberá informar de inmediato a la autoridad correspondiente;” [1]
En segundo término se deben analizar las disposiciones contractuales a fin de entender qué supuestos se encuentran previstos en el propio contrato y, las consecuencias de la actualización de un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor para entonces determinar (i) la suspensión de las obligaciones al amparo del contrato sin responsabilidad para una o más de las partes; (ii) las acciones que debe llevar a cabo la parte por dichos eventos; (iii) la duración del evento; (iv) la posibilidad de terminar de manera definitiva el contrato en cuestión o de renegociar el mismo.
Con base en los distintos Contratos Petroleros, caso fortuito o fuerza mayor se define de la siguiente forma:
“Caso Fortuito o Fuerza Mayor” significa cualquier acto o hecho que impida a la Parte afectada cumplir con sus obligaciones de conformidad con el presente Contrato, si dicho acto o hecho va más allá de su control y no es resultado del dolo o culpa de la Parte afectada, siempre que dicha Parte no pudiera evitar dicho acto o hecho tomando acciones diligentes. Sujeto al cumplimiento de las condiciones estipuladas, Caso Fortuito o Fuerza Mayor incluirá en forma enunciativa, más no limitativa, los siguientes hechos o actos que impidan el cumplimiento de la Parte afectada de sus obligaciones derivadas del presente Contrato: fenómenos de la naturaleza tales como tormentas, huracanes, inundaciones, deslaves, relámpagos y terremotos; incendios; actos de guerra (declarada o no); disturbios civiles, motines, insurrecciones, sabotajes y terrorismo; desastres por traslado de Materiales, restricciones por cuarentenas, epidemias[2], huelgas u otras disputas laborales que no sean con motivo de incumplimiento de algún contrato laboral por parte de la Parte afectada. Queda expresamente entendido que Caso Fortuito o Fuerza Mayor no incluirá la dificultad económica o cambio en las condiciones de mercado (incluyendo dificultades en la obtención de fondos de capital o financiamiento).
En ese sentido, los Contratos Petroleros prevén causales en materia sanitaria, en la cual pudiera incluirse la pandemia originada por el brote de COVID-19.
Por lo que se refiere al procedimiento a seguir en caso de presentarse un evento de caso fortuito o fuerza mayor, los Contratos Petroleros estipulan los siguientes términos:

• Las partes no son responsables por incumplimientos, suspensiones o retrasos causados por caso fortuito o fuerza mayor.
• La parte imposibilitada para cumplir por eventos de caso fortuito o fuerza mayor debe dar aviso por escrito a la otra parte sobre las causas que originaron el incumplimiento, incluyendo una explicación y, en su caso, la documentación de la eventualidad que le impide cumplir con dichas obligaciones.
• El plazo máximo previsto para dar el aviso referido es de 15 días después de que se tenga o debiera de tener conocimiento de la ocurrencia del caso fortuito o fuerza mayor, teniendo la Comisión Nacional de Hidrocarburos un plazo no mayor a 30 días, a partir de la recepción del aviso referido, para reconocer o no el caso fortuito o fuerza mayor.

Los Contratos Petroleros establecen que serán prorrogables los periodos exploración, evaluación y desarrollo, según corresponda, por el mismo tiempo que dure el evento de caso fortuito o fuerza mayor; además, estos prevén que incluso podrán someterse a aprobación de la Comisión modificaciones a los planes, siempre y cuando el caso fortuito o fuerza mayor tuviera un impacto en las actividades petroleras llevadas a cabo en una porción del área contractual.
En caso de que el evento de caso fortuito o fuerza mayor tuviera una duración prolongada, y se interrumpieran las actividades petroleras por un período continuo de 2 años o más, las partes podrán de mutuo acuerdo terminar el contrato. Si una de las partes nos estuviera de acuerdo con la terminación, las partes deberán sujetarse a los procesos de solución de controversias previstos en los Contratos Petroleros.
Como puede apreciarse, es recomendable verificar que en la cláusula respectiva se encuentren debidamente previstos los caracteres del caso fortuito o fuerza mayor como son: imposibilidad absoluta de cumplimiento, imprevisibilidad y exterioridad del acontecimiento.
Estos aspectos han sido reconocidos por nuestros tribunales en México en la siguiente tesis aislada, del Semanario Judicial de la Federación No. de Registro 341341: “FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO. De acuerdo con la doctrina jurídica más autorizada, el caso fortuito o fuerza mayor exige la existencia de una imposibilidad verdadera y no que el cumplimiento de una obligación simplemente se haya hecho más difícil, que el acontecimiento que constituye el obstáculo para la ejecución de la obligación haya sido imprevisible y que el deudor no haya incurrido en ninguna culpa anterior.”
En virtud de las consideraciones anteriores, en ausencia de contagio, remisión médica y/o hospitalización, si el carácter de pandemia es reconocido por la autoridad competente, y se toman medidas restrictivas mediante leyes, reglamentos o circulares que imposibiliten el cumplimiento de obligaciones, podría acreditarse un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, sujeto al cumplimiento de las disposiciones específicas acordadas por las partes en relaciones contractuales.
Resaltamos la importancia de revisar los contratos y disposiciones contractuales aplicables, así como monitorear la situación actual a la luz de las relaciones contractuales vigentes.

 
Jimena González de Cossío Higuera, es socia líder de la práctica legal de EY México. Jimena se especializa en fusiones y adquisiciones, derecho financiero y bursátil, operaciones de capital privado, gobierno corporativo y derecho mercantil en general.
Jimena González de Cossío ha asesorado a socios mayoritarios y minoritarios – accionistas fundadores, fondos de capital privado y otros inversionistas institucionales – en una variedad de operaciones de inversión y capital privado, así como a compradores y vendedores en operaciones de fusión y compraventa, en México y cross-border, inclueyndo en relación con la negociación de contratos y convenios entre consorcios en el sector Oil & Gas.  También ha asesorado a emisoras y casas de bolsa en emisiones de deuda, capitales e instrumentos estructurados como FIBRAs y CKDs en el mercado bursátil en México y globales. Jimena también asesora a empresas en México e internacionales en operaciones de financiamiento garantizados, mezzanine, directos o sindicados y estructurados. 
Adriana Jiménez Sandoval es Gerente Senior del área Legal de la oficina en la Ciudad de México; su función principal en EY es la prestación de Servicios Legales en materia Financiera, Bancaria y de Seguros.
Desde hace 20 años, se ha dedicado a prestar servicios de carácter jurídico dentro de Instituciones pertenecientes al Sector Bancario, y en apoyo del sector Asegurador en México. Cuenta con amplia experiencia en materia de normatividad y cumplimiento regulatorio.
Actualmente forma parte del grupo de trabajo de EY para la implementación de servicios derivados de la Ley de Instituciones de Tecnología Financiera (Ley Fintech), cuenta con conocimiento en los aspectos regulatorios aplicables a Biométricos y en el marco legal para Openbanking
Gabriela Ponce de León es Gerente Senior de la práctica Legal Corporativa en las oficinas de EY en la Ciudad de México.  
Gabriela tiene más de 10 años de experiencia y está especializada en fusiones y adquisiciones. Sus actividades principales incluyen la asesoría para el diseño, negociación e implementación de estructuras para la compra y venta de acciones y/o activos, incluyendo procesos de auditoría legal, convenios entre accionistas, fideicomisos de control y garantía, entre otros.  Ha participado en diversas transacciones de diferentes sectores asesorando a la parte compradora o vendedora.  Fue directora jurídica por más de cuatro años de un grupo de comercializadoras del ramo de la construcción, en las que administraba cuatro empresas generadoras de más de mil millones de pesos anuales, con un crecimiento anual por arriba del 20%.
Marcelo Guerra Salinas es Gerente Senior de la práctica Legal de EY en las oficinas de Monterrey. Se especializa en temas de energía, infraestructura, gobierno corporativo y fusiones y adquisiciones.
Marcelo ha participado en una amplia variedad de asuntos relacionados con el sector energético en México. Tiene amplia experiencia asesorando clientes en proyectos de inversión en infraestructura para la industria petrolera y la industria eléctrica. Frecuentemente asesora a clientes en operaciones de fusiones y adquisiciones, joint ventures y transacciones internacionales, así como a empresas que participan en los sectores upstream, midstream y downstream de la industria petrolera.
[1] El énfasis es nuestro.
[2] El énfasis es nuestro.